裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年重侵上更(四)字第1號刑事判決
裁判日期：民國100年11月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度重侵上更(四)字第1號上訴人即被告 王竣彥 選任辯護人 王進勝 律師
陳慧錚 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄少年法院93年度少連訴字第59號中華民國93年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第8062號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王竣彥對於十四歲以下之女子（兒童）以強暴而為猥褻之行為，處有期徒刑參年肆月，應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事實
一、王竣彥於民國92年3月23日下午2時10分之後，駕駛車牌號碼000-000號重型機車，由高雄市○○區○○街○○○巷○○號佑昌學府大廈住處出發，行經附近之高雄市○○區○○街○○號前，見14歲以下女童林００（00年0月0出生，年籍資料詳卷）獨自在該處玩耍，認有機可趁， 竟萌 對於14歲以下之女子（女童）強制猥褻妨害自由之牽連犯意，將機車駛近林００女童，強行將林００女童抱上機車，不顧其哭鬧而令其站立於機車腳踏板處，旋即沿同市○○街往德民路方向行駛而妨害行動自由。於機車行進間，並將手伸入林００女童內褲裡撫摸其下體，以此強暴之方法，而為猥褻之行為。嗣因林００女童遭王竣彥強抱上機車時發出哭鬧聲，其母某甲（年籍資料詳卷）聞聲外出查看，發覺林００女童遭不詳人士帶走，乃呼喊之，其夫林０盛（即林００女童之父，年籍資料詳卷）立即騎乘機車外出找尋，林０盛發現林００女童之蹤跡，便趨車自後追趕，王竣彥發現有人追躡而至，則駛至同市○○區○○街○○○巷附近農地緊急煞車，而於92年3月23日14時26分3秒林０盛以行動電話發話給警察友人 蔡太雄 告知已找回林００女童前之某時點，將林００女童抱下機車棄至路邊，總計妨害林００女童之行動自由十餘分鐘，隨即向前騎至惠昌街右轉，再經由德民路，往中山高速公路方向加速逃逸。林０盛見林００女童被抱下機車，因閃避而失控倒地，起身後試圖繼續追趕，卻無法趕上，因記下王竣彥駕駛之機車車牌號碼，並以行動電話再向友人蔡太雄告知上情，請求代為查詢車籍資料。嗣蔡太雄回報機車車型、車身顏色後，林０盛確認無訛，並向警方報警後循線查獲上情。
二、案經林００女童之父林０盛訴由高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人即被害人女童林００於92年3月30日警詢陳述（指後份警詢筆錄，如下所述）關於被告對其為強制猥褻犯行之過程細節部分，因與其嗣於93年9月1日原審審判中證述內容不符，而其先前警詢陳述之原因、過程、內容及功能均在指訴關於被告涉及對其性侵犯罪之情節，且較近於本件案發時間（92年3月23日），復有社工人員及女童林００之父陪同在場，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，且本院就上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而足認有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力；至於卷附女童林００之警詢筆錄共有2份，1份製作完成之時間係92年3月30日19時30分許（見他卷第1頁，下稱前份警詢筆錄）；另1份則於同日21時40分許製作完成（見他卷第3頁、警卷第4頁，下稱後份警詢筆錄），而本件警方何以於女童林００之前份警詢筆錄尚未製作完成時，即另行製作後份警詢筆錄，又前、後2份警詢筆錄就女童林００指述該歹徒如何為強制猥褻之記載何以不盡相符，及前份警詢筆錄末「被談話人父親」、「被談話人」、「社工人員」及「談話人」等署名欄，何以無該等人員之簽名，暨後份警詢筆錄之詢問人載為「 王瀠 棻」，何以筆錄末並無「王瀠棻」之簽名，而卻以電腦繕打「檢察官之名字」等情，經本院此次更審函詢原承辦警方查明結果，因女童林００之前份警詢筆錄初步詢問後，經女童林００之父及社工人員向女童林００確認後，因有所更正始列印後份警詢筆錄供在場人簽名（後份警詢筆錄之詢問人「王瀠棻」漏未於筆錄簽名，卻以電腦誤繕「檢察官名字」），而前份警詢筆錄則未簽名，此有高雄市政府警察局楠梓分局100年3月21日、30日回函2份在卷可佐。故前後筆錄有不符之處，應以後份警詢筆錄為準，是女童林００上述警詢筆錄之製作程式，雖有上開瑕疵存在，但並無不當取供情形，而係出於自由意思，又依刑事訴訟法第158條之4規定，爰認對其之人權保障並無侵害，且基於被告所涉之加重強制猥褻罪，係侵害14歲以下女童身心及危害社會治安風氣等公共利益之考量，應認女童林００上開警詢筆錄製作人漏未簽名之瑕疵，不影響其證據能力。
二、證人即被害人女童林００於92年9月18日、同年12月10日偵查中向檢察官所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖未具結，但女童林００當時係未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定不得令其具結，自無刑事訴訟法第158條之3所定「證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據」之情形，又其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明女童林００偵查陳述有顯不可信之情況，而女童林００於原審復已到庭作證接受詰問，足可認定業已保障被告之詰問權，依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，自得為證據。又此證據能力不因檢察官訊問證人當時，被告不在場，未親自詰問證人而受影響，僅屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力（最高法院98年度台上字第1053號、100年度台上字第2949號判決要旨足參）。
三、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本件相關之通聯紀錄，係電腦之平日紀錄，毫無人為因素，且其製成於案發之際，屬通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
四、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。原審囑託法務部調查局對被告施予測謊鑑定，該局93年6月8日調科南字第09300220940號測謊報告書，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
六、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
女童林００之父、母親於警詢之陳述與在原審審理中到庭具結之證述內容大致相同，無例外取得證據能力之必要，被告復不同意作為證據，其等之警詢陳述，無證據能力。
七、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上開各項證據之論述外，本件檢察官、被告辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用後述其他審判外之言詞或書面陳述，業經檢察官、被告辯護人於審理期日時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告王竣彥固坦認有於案發當天駕駛車牌號碼000-000號重型機車，行經高雄市○○區○○街○○號林００女童住處前等情，然否認前揭強制猥褻、妨害自由等犯行，辯稱：「當天我駕駛XDX-909號重型機車，從佑昌學府大廈姊姊住處出發前往友人 林顥哲 家，約下午2時10分許離家，迄2時30分許，接獲林顥哲來電時，正經○○○區○○○路涵洞附近，約再過2、3分鐘，便抵達林顥哲家，對照我住處與友人林顥哲家兩地間相隔約9公里之距離，行車時間需花費30分鐘左右之客觀事實，不可能至上述地點將被害人林００女童抱走，又遭告訴人林０盛追逐約十餘分鐘，我未至三山街598巷附近，亦不知有人騎機車追我」 云云 。另辯護意旨則以：「被害人林００女童於偵、審程序中，均未曾指認被告即係強行將其抱走之歹徒，且林００女童指訴亦有前後矛盾之處；又林０盛指認機車車牌號碼不可靠，因林０盛 自陳 追逐歹徒過程中，均無法近距離確認歹徒特徵，何能在林００女童被放下後，確認歹徒機車車牌號碼；另於當日14時33分許，被告尚與友人林顥哲以電話聯繫，而林０盛與蔡太雄係在當日14時23分或26分許通聯確認找到林００女童，則被告不可能在10分鐘前出現在林０盛所指之案發地點。」等語，為被告置辯。
二、經查：
（一）被害人林００女童於上述時、地，遭不詳男子抱上機車，站立於機車腳踏板處等情，迭據林００女童在警訊及偵查、原審時指訴歷歷（見警卷第4-5頁、偵查卷第29、51頁、原審卷第94-100頁），核與林００女童之母某甲及告訴人林０盛（林００女童之父）於原審所證如何發現林００女童不見，如何由林０盛找尋追逐等情節大致相符（原審卷第108-116、102-107頁）。經本院勘驗林００女童之警詢光碟，雖林００女童對於歹徒是用哪一隻手去摸她、摸屁股或尿尿地方、用兩隻手摸、或用一隻手去摀住嘴巴另隻手去摸等等，前後供述有所不一，此有本院勘驗筆錄在卷可按（本院卷第126-129頁），然林００女童在機車上，曾遭歹徒徒手撫摸下體一節，則始終據其於警訊供述明確；又林００女童雖在偵查中先稱「〔他（指歹徒）的手如何摸你？〕當庭比畫手有伸入內褲裡面摸下體」，後稱「（有無伸到內褲裡？）搖頭」，原審則稱「（他摸你內褲裡面還是外面？）不知道；（他有無把手伸進去內褲裡面？）沒有」等語，關於不詳男子有無將手伸入林００女童內褲裡面之陳述，警詢、偵查與原審之說詞前後縱有不一，但林００女童就其確曾遭人撫摸下體之描述，亦始終一致，且偵查初訊所陳「他（指歹徒）的手有伸入內褲裡面摸下體」係配合做出手勢而比畫模擬當時所發生遭人撫摸下體之過程，以其當時年僅3、4歲，對事理之敘事能力及事件之交岔記憶，究難與成熟大人相比，難免或有誤記情事，然其同時以手勢比畫當時之過程，所指遭強行抱走及遭人撫摸下體之內容，應無錯誤，仍堪採信。
（二）次查，被告自行繪製前往友人林顥哲家之路線圖，與告訴人林０盛所繪追逐歹徒之路線相互比對，可發現兩者確有部分重疊處（見原審卷第44、45頁）。又告訴人林０盛於原審接受詰問時亦證稱：「她（林００女童）媽媽叫我出去追，我沿小巷子去找，看到一部機車上載一個女孩，是我女兒，看到小孩站立在機車前踏板；歹徒從後視鏡看到我車在後，即加速逃跑；那時候我注意力都放在我女兒及對方車牌號碼上；追逐過程中除了我與歹徒2部機車外，沒有其他車輛；後來我快追到他，他騎到一條小路，就把車停下，輕輕的把我女兒推下去，後來因為要閃開我女兒，我的車子也滑倒，我爬起來用跑的去追，追不到他我就把他車牌號碼記下來，馬上聯絡我警察朋友（按即證人蔡太雄）；我快要追到時，就把車牌號碼記下來，後來我用跑的追，又確定一次車牌號碼」等語明確（見原審卷第109-111、116頁）。再參以案發當時正值白天，視線良好，林０盛亦稱其視力正常，且林０盛於上開時地追逐被告並非僅剎那瞬間之事，而是已有追逐一段路程，其雖然擔心女童之安全不免驚慌，但林０盛乃係刻意記下該車號，並非慌亂匆忙無關緊要臨時而記，則其誤記車號之可能性實甚低微，且在當時幾乎已追至歹徒之情況下，林０盛所記下之車牌號碼正確性、可信度應相當高，而林０盛當時注意力集中在林００女童及歹徒機車車牌號碼上，致其未能確認歹徒其餘特徵，難謂有何悖於常理之處。另佐以告訴人林０盛於找到林００女童後，曾以行動電話告知友人蔡太雄關於歹徒所騎乘之機車車牌號碼請其查證，所得機車車型、車身顏色等特徵與所見相符一節，亦據告訴人林０盛於原審審理及證人蔡太雄於本院上訴審時證述明確，互核相符（見原審卷第114頁，本院上訴卷第79-81頁），復有告訴人林０盛行動電話之通聯紀錄在偵查卷為憑，且警方果憑該車號循線查知暫住在高雄市○○區○○街○○○巷○○號（佑昌學府）之被告，被告於本院前審亦坦承其住家佑昌學府到被害人家的距離應該僅有100公尺（本院更三審卷第100頁），案發當時被告又係騎乘上開車號機車外出，依該地緣關係以觀，被告顯有於上開時地強行帶走林００女童犯案之可能。而被告與告訴人林０盛雖住在附近，但雙方從不相識，更無任何怨隙可言，告訴人林０盛亦不可能先行記住該車號而以女兒被害為由而誣陷被告入罪，均足證告訴人林０盛所指認「XDX-909號」即為涉案車牌有相當可信性。被告復始終供承案發當天該輛機車並未交給第三人使用，當天下午2時10分許，從其姐之佑昌學府住處離開欲往友人林顥哲之住處，亦有經過高雄市○○區○○街 林童 之住處前等情（見警卷第2頁、偵字卷第4頁背面、第一審卷第27頁、原審卷第33頁）。則被告否認駕駛前開機車犯案，已難採信。至於辯護意旨所指摘「林０盛以行動電話查詢時，未一併告知車身顏色」部分，衡諸此乃告訴人情急下之作為，本難求周全，尚難遽認有何瑕疵而不足採。
（三）被告於案發當日下午駕駛上開車號機車離開之佑昌學府大廈管理委員會93年7月10日佑昌學府管委字第003號函覆原審雖稱：「本大樓92年3月23日下午2時至3時之出入口錄影帶已無存檔」（見原審卷第56頁），然證人 林照華 於本院上訴審審理詰問時證稱：「當日下午4點多，管區警員前來調查錄影帶係由我播放，畫面顯示下午2時10餘分，被告騎機車離去」等語（見本院上訴卷第77、78頁），核與證人蔡太雄於原審所證「被告離開大樓時間與案發時間差不多」相符，足認被告當天係下午2時10分許離開該大廈；又依據告訴人林０盛指稱其與蔡太雄第一通電話係找到林００女童後所打，對照卷附通聯紀錄之時間係當日下午2時23分許，雖證人林照華於本院上訴審亦證述錄影帶時間與正確時間慢2、3分鐘，但佑昌學府大廈、興泰街29號（被害女童林００女童遭抱上機車地點）、三山街598巷附近（女童林００女童遭抱下機車地點）等處之相隔距離非遠，均屬高雄市○○街、興泰街、三山街周圍區域，此有附近街道圖可佐（見原審卷第44、45頁）。又被告於本件案發之前，已居住在佑昌學府大廈約一個月，而「佑昌學府大廈」距離被害人住處（興泰街29號）約10
0公尺等情，業據被告於本院更三審審理時供明在卷，已如前述；依被告居住於該處之時間觀之，被告對於住處附近之環境，應十分熟悉，則被告顯有可能於當天下午2時10分之後，將被害女童林００女童抱上機車猥褻，再於同日下午2時26分前某時於前址將該女童抱下機車。
（四）證人即警員蔡太雄於偵查中及本院上訴卷審理時係分別證稱：「事發當天他（指林０盛）打電話給我，說他女兒被人帶走，約五至十分鐘後，他再打我行動電話，說他女兒找到了」、「二通電話的經過情形，就是我在偵查中所述的情形一樣，第一通是講他女兒被抱走；第二通說他女兒找到了，請我查車牌」等語（見偵卷第27頁、本院上訴卷第80頁)。證人林０盛之手機號碼為0000000000號，證人蔡太雄之手機號碼為0000000000號，此分別為證人林０盛、證人蔡太雄於偵查中供證在案（見偵卷第14、29頁），惟依卷附證人林０盛與蔡太雄間之通聯紀錄，案發當日係告訴人林０盛先於14時23分44秒發話予蔡太雄，蔡太雄又於14時25分40秒發話予林０盛；嗣林０盛復於14時26分03秒發話予蔡太雄，蔡太雄再於14時29分34秒發話予林０盛，亦有上開通聯紀錄可按（見偵卷第16頁），依上開通聯紀錄顯示，告訴人於當日14時26分03秒撥打電話予蔡太雄前之某時點，該歹徒係出現在三山街598巷附近農地即林００女童遭抱下機車之地點（見原審卷第44頁），此亦可認定。至於證人林Ｏ盛於本院所陳：第一通電話那時已找回女兒云云，與證人蔡太雄之證詞略有出入，應係林Ｏ盛記憶一時未清所致，附此說明。
（五）另證人林顥哲於偵查中結證：我當天中午有打給王竣彥，我們要一起去鳳山，我大約2點多打給他，他未接，過10幾分鐘後，我又打電話給他，他說他在楠梓路橋下，離我家約2、3分鐘，2、3分鐘後他就到，當時快3點了。
我電話0000000000號，他電話為0000000000號等語（見偵字第8062號卷第14頁）。而依卷附上開2支電話之通聯紀錄（見偵字第8062號卷第47頁），證人林顥哲於92年3月23日13時51分31秒以及14時33分21秒確實有分別撥打行動電話給被告之紀錄，林顥哲之發話基地台顯示均為高雄市○○區○○村○○路○○○號頂樓，而被告行動電話之通聯記錄亦顯示有接獲上開2通電話，受話基地台位置第1通在高雄市○○區○○街○○○號8樓即佑昌學府大廈附近，第2通之收話地基地台位置則為高雄市○○區○○路○○○號位址，此有上開通聯記錄在卷足考（偵字第8062號卷第47頁），是被告供稱當天下午與朋友林顥哲有約，要去鳳山等語，尚非虛假，然被告縱有既定行程，亦不表示不會有中途突生其他舉動之可能。再對照卷附高雄市○○區道路路線圖（原審卷第49頁），可知興楠路124號基地台位址約在高雄市○○區○○○○○路涵洞以東不遠處，經本院前審囑高雄市政府警察局左營分局實際騎乘機車測量，由中山高速公路涵洞（機車里程數為18139.6）往東至高雄市○○區○○路○○○號門口止（機車里程數為18140.7-8)，全長約1.1公里，此亦有高雄市警局左營分局99年10月26日高市警左分偵字第0990031220號函暨檢附實際測量距離之現場照片在卷可按（本院更三卷第78頁），被告自始供稱其當時騎乘機車訪友，接獲友人電話時，人在高速公路涵洞處等語，經本院前審向中華電信股份有限公司函查興楠路所架設之基地臺發射功率涵蓋範圍，據其回稱：基地台發射功率並無固定，需衡量當下使用的行動電話數量之多寡，另需考量設備之容量等語，有本院前審公務電話紀錄在卷可考（本院更三卷第90頁）。然本院依卷附地圖比對高雄市○○區○○路○○○號、三山街598巷案發處、高速公路涵洞位置，被告所述之高速公路涵洞處地點係該興楠路124號基地台同心圓之涵蓋範圍中較近於案發之三山街598巷之地點，是被告供稱接到友人電話時人在高速公路涵洞位置等語，尚屬可採。而本院上訴審依職權及依辯護人聲請，先後2次囑警實際以機車行駛時速50公里，履勘①自三山街598巷附近即林００女童遭抱下機車地點（見原審卷第44頁證人林０盛之指述）。②自高雄○○○區○○街○○○巷○○號佑昌學府大廈出發，配合被告所指其當日騎機車車速50公里，欲至友人林顥哲住處之行經路線，計至高速公路下之旗楠路涵洞即被告所指接到友人林顥哲來電處所需時間一節，結果由三山街598巷至高速公路涵洞約需時間17分45秒；由佑昌學府大廈至高速公路涵洞約需時間20分34秒，此有高雄市政府警察局楠梓分局93年10月27日、12月14日高市警楠分三字第09300021426、09300024361號函（見本院上訴卷第22、68頁）可按；被告固辯稱：告訴人林０盛於14時26分找到林００女童後，至伊於14時33分21秒接獲證人林顥哲之來電，不過相距僅約7分半鐘，伊當時若有到三山街598巷附近，應不可能趕得及與林顥哲會面，故帶走女童的人並非是 伊云云 。然查，證人蔡太雄於本院前審審理時結證：本件案發後，告訴人林０盛先提供歹徒機車之車牌號碼，並告知歹徒機車是紅色的。他是先叫我查車牌，查了車牌之後，他告訴我說他找到小孩。然後他請我一起到現場去查看，並告訴我說他追捕歹徒的路線經過。我在惠昌街查訪一位婦人，而得知歹徒將小孩丟棄之後，歹徒即騎車往惠昌街方向逃逸，至三山街598巷與惠昌街T字型路口時，然後右轉惠昌街而去等情（見本院更三審卷第94至96頁）。然歹徒騎車右轉惠昌街之後，至智昌街左轉，再行至右昌街右轉後，可接德民路，由德民路可通往高速公路，有Google衛星地圖在卷可稽（見本院更三審卷第87、88頁）。而本院前審委請本院資訊人員就Google衛星地圖查詢三山街598巷口至中山高速公路涵洞之距離長度所得之結果為：由三山街
598巷○○○區○○路○○○巷（高速公路涵洞旁）止，全長6.7公里，此有上開Google衛星地圖、行車路線及分段時間里程表在卷可稽（見本院更三審卷第87至89頁）。另本院前審再函請高雄市政府警察局左營分局請派本案原承辦偵查員 洪新貴 騎乘機車實際測量㈠自「三山街598巷口」出發，沿經三山街、德民路（右昌街口），續往東方行駛，途經高楠公路右轉再經惠民路捷道後，右轉旗楠路向東至「中山高涵洞」止之路段（即前曾施測費時之同一路段）全長距離多少公里公尺？並註記開始-中途-終點之機車里程表顯見之數字為何？㈡從「中山高涵洞」至設立於○○區○○路○○○號5樓電信基地台全長多少公里公尺？且去程及來程須各測量1次。經左營分局派遣洪員乘騎機車實測結果函覆本院前審稱：⒈經派員騎乘機車自「高雄市○○區○○街○○○巷口」（機車里程數為18132.4）出發，沿三山街、德民路（與右昌街口），續往東方向行駛，途經高楠公路（機車里程數為18137.1）右轉經惠民捷道後，再右轉旗楠路向東至「中山高速涵洞」（機車里程數為18139.6）止，全長距離為7.2公里。⒉另從「中山高速涵洞」（機車里程數為18139.6）至高雄市○○區○○路○○○號門口止（機車里程數為18140.7-8），全長距離為1.1公里。⒊返程，從高雄市○○區○○路○○○號門口（機車里程數為18140.7-8）至旗楠路「中山高速涵洞」止（機車里程數為18142.0），全長距離為1.2公里。⒋返程，另從旗楠路「中山高速涵洞」（機車里程數為18142.0），途經高楠路（機車里程數為18144.4），沿經德民路至三山街598巷口（機車里程數為18149.2），全長距離為7.2公里。以上有高雄市政府警察局左營分局99年10月26日高市警左分偵字第0990031220號函及其檢附騎乘機車及里程數之現場相片7張在卷可稽（見本院更三審卷第78至85頁）。本件自三山街598巷口起算，至高速公路涵洞間，全長之距離為7.2公里，業經警方騎乘機車實測屬實。如以時速50公里計算，騎乘7.2公里之距離僅需費時8分多鐘，本院上訴審囑警方實際以機車行駛時速50公里履勘自三山街598巷附近即女童遭被告抱下機車地點至高速公路涵洞，所需時間為17分45秒，已如前述，就此，經本院函詢原承辦之高雄市政府警察局楠梓分局，據其回函稱：「高雄市○○區○○街○○○巷口至中山高速公路涵洞全長距離約7.2公里，勘查總計有35個紅綠燈，因天候、時段交通流量、機車廠牌、等停紅綠燈起步至50公里等因而影響時差。」，此有高雄市政府警察局楠梓分局
100年8月19日高市警楠分偵字第1000018043、1000018041號函暨所附協查路口紅綠燈設置一覽表附卷可按（本院卷90-91頁），故警方以機車行駛時速50公里履勘自三山街598巷附近即女童遭被告抱下機車地點，至高速公路涵洞，應係加計等停紅綠燈、暫停起步而加速至50公里等因素，始需費時17分45秒鐘。而告訴人林０盛找回女童後打電話予警員蔡太雄之時間為當日14時26分03秒，被告接獲林顥哲來電之時間則為14時33分21秒，兩通電話相距7分半鐘，均如前述；則由三山街598巷附近至高速公路涵洞
7.2公里之距離觀之，被告如以時速50-60公里之速度而由三山街598巷附近趕到高速公路涵洞，雖似須以沿路幾乎不等停紅燈之方式為之，被告、辯護人固稱：因後無追兵，實無需以此危險方式駕駛云云；然本院參酌證人即告訴人林０盛於原審所證稱：「他騎到小路把車停下，輕輕把我女兒推下，因要閃開我女兒，我的車子也滑倒，我爬起來用跑的去追，追不到他，我就把他車牌號碼記下來，馬上聯絡警察朋友。」之情節（原審卷第108-110頁），顯示告訴人有先用跑步的方式去追該部機車，追不到後始返回現場並撥電話，此追跑、往返之過程亦需時間，是以林０盛在找到女童後打電話予警員蔡太雄之時間點，即14時26分03秒，在此之前，被告應早已騎乘機車離開三山街
598巷，據其到達高速公路涵洞之距離應更短於7.2公里，被告雖於原審時陳稱：當時車速約50公里以上，都有停紅綠燈云云（原審卷第127頁），然並無證據證明被告當時之時速多少以及有無等停紅燈、甚至當時之交通流量等等，均屬不明，故被告、辯護人單以車速約50公里且有等停紅綠燈作基礎，而認被告有確切不在場證明，仍屬推測而無法證明與事實相符。
（六）按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證（最高法院87年度台上字第3928號判決意旨參照）。原審囑託法務部調查局對被告施予測謊鑑定結果，針對：⑴案發當日小女孩非伊抱上車；⑵未用手摸小女孩下體等問題之回答，均呈情緒波動反應，研究有說謊一節，有該局93年6月8日調科南字第09300220940號測謊報告書在卷足憑（見原審卷第43頁），並有鑑定過程參考資料（測謊同意書、身心狀況調查表、問卷、反應圖譜、程序說明及證書等，見外放證物袋）可按，復佐以前開事證，此項測謊鑑定自足採為對被告不利之認定。
（七）末按，女童林００遭強行帶走及受猥褻侵害及告訴人林０盛案發之際帶往警局報案時，係3、4歲之稚女，本質上仍存在有相當之記憶及認知能力，且依其所描述被抱走及被摸下體之基本事實，並無瑕疵可指，至於有關細節陳述不一致的情形，仍屬枝微末節。再依警卷所附之照片，機車車牌清晰明顯，現場被告把女童放下的位置，是一泥土路，寬度約容一部機車通行，並有斜坡，此觀警卷所附照片自明，則告訴人林０盛誤認車牌的可能性亦微乎其微，且告訴人林０盛因無法追上攔下機車，當下反應當係牢記車牌號碼以求外援，則誤記之可能性亦甚小，被告所稱其他個案有誤記車牌誤用交通罰單云云，核屬另案情節，與本案無關，無從作為有利於被告之依據，再佐以地緣關係、通聯紀錄、車程時間等等，依憑客觀存在之事實，以經驗法則、論理法則加以判斷，認本件事證已明，被告所辯均不足採。犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第
2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）關於牽連犯：刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪間，應予分論併罰。比較新舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。
（二）關於罰金刑之最低度刑：修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，以舊法對被告較為有利。
（三）刑法第222條第1項第2款關於加重強制性交罪之構成要件，從「對14歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿14歲之男女犯之者」，依刑法第2條第1項「從舊從輕」之比較，以新法有利於行為人。（最高法院95年度台上字第5402號判決意旨參照）
（四）結論:就上開各項條件綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法規定處斷。
（五）再刑法第91條之1規定亦同於95年7月1日修正施行，修正前該條文規定「犯第221條至第227條、第228條、第
229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第42條第4項裁判所定之罰金額數。」，修正後同法條則規定「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」，經比較新舊法之結果，可知修正後之規定，雖將強制治療由刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，依刑法第2條第1項規定，就強制治療部分自應適用行為時即修正前刑法第91條之1之規定（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。
四、查被害人林００女童係00年0月0出生，有其年籍資料在卷可稽，係14歲以下之女子甚明，另按，刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。被告撫摸女童林００之下體，足達其性慾之興奮，屬於猥褻行為。又犯強制猥褻罪而剝奪被害人之行動自由時，是否於強制猥褻罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察，除該妨害自由之行為已可認為強制猥褻行為之著手開始，應成立單一之強制猥褻罪外，應認另涉犯妨害自由罪。本件被告萌對於14歲以下之女童為強制猥褻妨害自由之牽連犯意，將機車駛近女童林００，強行將女童林００抱上機車，不顧其哭鬧而令其站立於機車腳踏板處，旋即沿高雄市○○街往德民路方向行駛，被告於機車行進間，並將手伸入女童林００內褲撫摸其下體，以此強暴方法而為猥褻行為，是被告於強抱女童林００上機車而妨害其自由時，並未對女童林００為強制猥褻之行為，嗣於機車行進中始為強制猥褻之行為。揆諸上開說明，該妨害自由之行為難認係強制猥褻行為之著手開始。核被告所為，係犯刑法第224條之
1加重強制猥褻、刑法第302條第1項妨害自由罪，被告所犯上開2罪間，具有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定從一重論以刑法第224條之1強制猥褻罪。
公訴人之起訴法條雖漏論及被告有關刑法第302條第1項妨害自由罪名，然因此部分之犯罪事實已屬起訴之基本事實，又被告、辯護人已於本院辯論時充分行使防禦權，尚無礙於被告之訴訟權，本院自得併審之。至於本罪已就被害人年齡特設處罰規定，即無再依行為時之「兒童福利法」（93年6月2日廢止）第43條第1項前段或行為後之「兒童及少年福利法」（92年5月28日公布）第70條第1項前段規定，加重其刑。
五、原審因而為科刑之判決，固非無見，惟⑴刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，被告行為後，法律變更，依新法第2條第1項「從舊從輕」之比較，原審不及比較新舊法律，自有未合。⑵被告強行將林姓女童抱上機車而對其為強制猥褻之行為，屬於牽連犯已如前述，原審認妨害自由包含於強制猥褻之罪質中而不論之，亦有未當。⑶高雄市立凱旋醫院96年11月1日高市凱醫成字第0960006055號函稱「本鑑定屬於『再犯之危險性』評估，被告之『否認』及『無同理心』皆為再犯之危險因素，需要治療（並非僅做社區治療）」。又96年11月14日高市凱醫成字第0960006563號函稱「『否認』及『無同理心』之危險因素成立的前提是個案真的有犯案；因此若依法院職權調查結果，判刑確定，則因危險因素的成立，致使再犯危險性增高，即有治療之必要。」，原審誤認被告「就其危險性與再犯危險因子加以整體評估，認屬低度危險及低再犯性，認無庸令其接受刑前強制治療」而未諭知強制治療，自有未合。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪指摘原判決不當，固無足取，但原判決既有前述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告以前述手段，強行將被害人從住家附近抱走，並在機車上對被害人為猥褻之舉，危害被害人身心程度非輕，犯後又否認犯行及其二專夜間部畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。原審委請高雄市立凱旋醫院對被告施予鑑定，針對其個人生長、家庭、教育、工作、疾病及性生活史進行了解，佐以身體、精神方面之檢查與心理衡鑑，「（被告）……STATIC-99的得分為4分，5年再犯率為0.26，屬『中高危險程度』。整體評估，暴力危險性低，再犯可能性低，可治療性中高，若案主犯案屬實，再犯性中高。」；（鑑定結論）「……關於性侵害的事件方面，就案主的危險性及再犯性危險因子的評估（穩定因素、動態因素、社會支持和監督系統以及評估量表）；整體而論是屬於低度危險性和低再犯性，故無施以刑前治療之必要。但是若案主犯案屬實，則其再犯性升高，又有符合『性侵害犯罪防治法』第18條之相關規定，則需再就相關狀況評估且施予輔導教育或身心治療。」有該院93年7月26日高市凱醫成字第0930002089號函及所附之精神鑑定書在卷可稽（見原審卷第69-73頁）。
經本院前審再度委請該醫院詳為鑑定說明，據高雄市立凱旋醫院96年11月1日高市凱醫成字第0960006055號函稱「本鑑定屬於『再犯之危險性』評估，被告之『否認』及『無同理心』皆為再犯之危險因素，需要治療（並非僅做社區治療）」。及96年11月14日高市凱醫成字第0960006563號函稱「『否認』及『無同理心』之危險因素成立的前提是個案真的有犯案；因此若依法院職權調查結果，判刑確定，則因危險因素的成立，致使再犯危險性增高，即有治療之必要。」，爰依修正前刑法第91條之1規定，併諭知應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第224條之1、第
302條第1項，修正前刑法第55條，修正前刑法第91條之1，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國100年11月29日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官莊松泉法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月29日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。