裁判字號：最高法院100年台上字第702號刑事判決
裁判日期：民國100年02月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七○二號上訴人 王竣彥 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十一月十一日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第八０六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人王竣彥有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人對於未滿十四歲之女子（兒童）以強暴而為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦予證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，據以判斷該傳聞證據是否特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。本件原判決以證人即被害人女童林００（姓名年籍詳卷）於審判外之警詢及偵查中之陳述雖與審判中不符，然女童林００於警詢及偵查中之陳述，不可能蓄意編織掩飾，亦無權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且確與事後警員人贓俱獲上訴人各情完全相符，應具較可信之特別情況，且為證明上訴人之犯罪事實之存否所必要等由，而認定女童林００於警詢及偵查中之陳述有證據能力（見原判決第三頁第十七至二十三行）。然女童林００於警詢之陳述是否「蓄意編織掩飾」，及與「事後警員人贓俱獲上訴人各情」是否完全相符，係就證據證明力所為之判斷，並非以其前後陳述時之外在環境及情況為證據適格性之比較，原判決此部分說明已有未合。又卷附女童林００之第一次警詢筆錄共有二份，一份製作完成之時間係民國○○○年○月○○日十九時三十分許（該份係傳真文件，何時開始製作筆錄之部分傳送未齊，故無從得知〈見他字第二０七九號卷第一頁〉。下稱前份警詢筆錄）；另一份則從同日十八時二十分許開始製作，於同日二十一時四十分許製作完成（見他字第二０七九號卷第三頁、警卷第四頁。下稱後份警詢筆錄）。且女童林００就該名騎乘機車之歹徒，如何對其為強制猥褻行為之過程，其於前份警詢筆錄係指稱：剛開始歹徒騎得很快，當他一停在路邊之後，就用左手摀住伊的嘴巴，還脫下伊的褲子，用手伸進伊的褲子前面，先摸伊的屁股（意思為女性陰部），再伸進伊尿尿的地方，伊感覺很痛，然後他就拉開他的褲子拉鍊，把他的鳥鳥拿出來，就用手摸他的鳥鳥等語；於後份警詢筆錄則稱：歹徒剛開始騎得很快，不停地騎車，之後就騎得比較慢，歹徒就用左手摀住伊嘴巴，用手伸進伊褲子前面，先摸伊的屁股（意思為女性陰部），再摸進伊尿尿的地方，他沒有拉開自己褲子的拉鍊也沒有脫褲子，伊沒有看到他的鳥鳥等語。本件警方何以於女童林００之前份警詢筆錄尚未製作完成時，即另行製作後份警詢筆錄，而前、後二份警詢筆錄就女童林００指述該歹徒如何為強制猥褻之記載何以不盡相符。另前份警詢筆錄末「被談話人父親」、「被談話人」、「社工人員」及「談話人」等署名欄，何以無該等人員之簽名；而後份警詢筆錄部分，其詢問人載為「王○○」，何以筆錄末並無「王○○」之簽名，而卻以電腦繕打「檢察官之名字」。原審就上開部分未予說明、釐清，遽認女童林００之警詢筆錄較審判中所為之陳述具有可信之特別情況，而認女童林００之警詢筆錄有證據能力，並以之為上訴人之論罪基礎（見原判決第六頁理由欄貳、二之㈠部分），亦有調查未盡及理由不備之違背法令。再者，女童林００之偵查筆錄係由檢察官親自訊問，而非檢察事務官，此有偵查筆錄在卷可查（見偵字第八０六二號卷第二十七至三十、五十一至五十二頁）。是女童林００於偵查中向檢察官所為之陳述是否有證據能力，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定判斷之。原判決依同法第一百五十九條之二規定認定女童林００於偵查中所為之陳述有證據能力，亦有適用法則不當之違法。㈡、犯強制猥褻罪而剝奪被害人之行動自由時，是否於強制猥褻罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察，除該妨害自由之行為已可認為強制猥褻行為之著手開始，應成立單一之強制猥褻罪外，應認另涉犯妨害自由罪。又有罪之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足以構成撤銷之原因。依原判決事實欄記載上訴人竟萌對於未滿十四歲之女童為強制猥褻之犯意，將機車駛近女童林００，強行將女童林００抱上機車，不顧其哭鬧而令其站立於機車腳踏板處，旋即沿○○市○○街往○○路方向行駛，上訴人於機車行進間，並將手伸入女童林００內褲撫摸其下體，以此強暴方法而為猥褻行為等情（見原判決第一頁倒數第六至一行）。倘若無訛，上訴人於強抱女童林００上機車而妨害其自由時，並未對女童林００為強制猥褻之行為，嗣於機車行進中始為強制猥褻之行為。揆諸上開說明，該妨害自由之行為似難認係強制猥褻行為之著手開始。原判決認強制猥褻罪本質即含有妨害自由之成份在內，衡諸上訴人本意既在強行將女童林００抱上機車後加以猥褻，且知悉有人追逐後，便將女童林００放至路旁，自無庸另論以妨害自由罪等情（見原判決第十三頁第六至九行），其法律適用是否允當，即非無再予斟酌之餘地。又原判決理由欄說明依上訴人居住於該處（即○○市○○區○○街○○○巷○○○號九樓）之時間觀之，上訴人對於住處附近之環境，應十分熟悉，則上訴人顯有可能於當天（○○○年○月二十三日）下午二時十分之後至「二時二十三分許」期間，將女童林００抱上機車猥褻，再於前址（○○市○○區○○街○○○巷附近農地）抱下機車等由（見原判決第九頁第三至六行）。乃事實欄卻疏未記載上訴人究於何時點在上開○○○巷附近農地，將女童林００抱下機車（見原判決第二頁第五至六行）。該時間點攸關上訴人犯妨害自由罪時間之認定，及上訴人所辯其當時不在場等情（蓋依卷附林○○持用0000000000號之行動電話通聯紀錄所示〈見偵字第八０六二號卷第四十頁〉，上訴人於當日「下午二時三十三分二十三秒」與友人林○○曾有電話通聯），是否可採，原判決事實欄漏未載明，亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年二月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月二十二日
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