裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第1630號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第1630號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告范揚陞指定辯護人葉雅婷律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第4714號），本院判決如下：
主文范揚陞共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。如附表編號１所示之毒品沒收銷燬；如附表編號２所示之物沒收之。
犯罪事實
一、范揚陞與真實姓名年籍不詳、綽號「 小志 」的成年男子共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，由「小志」於民國10
7年2月3日5時許，以不詳方式連接網際網路後，於「UThome」網際空間聊天室內，以暱稱「幫我打手槍用執換」暗指兜售甲基安非他命之意，待有購毒者聯繫時，再由「小志」指示范揚陞前往交易，范揚陞並可獲得交易價格之20%作為報酬。其後，彰化縣警察局彰化分局（下稱彰化分局）花壇分駐所員警見上開留言而察覺有異，遂以暱稱「老子有錢」佯裝要向「小志」購買毒品，雙方談妥交易內容後，員警又依「小志」的指示透過通訊軟體「WeChat」與使用暱稱「虎博士」的范揚陞聯繫，並約在臺中市○○區○○路○○○號對面的停車場碰面。范揚陞隨即於同日20時25分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達現場，並向隨後抵達現場的員警示意，員警確認范揚陞就是使用暱稱「虎博士」的人之後，隨即向范揚陞表明身分而查獲，范揚陞並主動交付如附表編號1所示之毒品供員警扣案，另經員警搜索扣得如附表一編號2所示之物，造成范揚陞前開販賣行為止於未遂。
二、案經彰化分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面被告范揚陞及辯護人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第28頁反面至第29頁、第104頁反面）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。
貳、得心證之理由
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理及警詢、偵查中均坦白承認，並有員警職務報告、UThome聊天室對話紀錄截圖畫面12張【內容詳附表二】、微信（WeChat）通訊軟體通話紀錄截圖畫面26張【內容詳附表三】、照片11張、車牌號碼000-0000號之車輛詳細資料報表（見警卷第1、14至
38、53頁）、彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第10至12頁）、107年度保管字第2089號扣押物品清單、107年度安保字第704號扣押物品清單（見偵卷第22、25頁）等件在卷可稽，並有如附表一所示之物扣案可佐。且扣案如附表編號1所示之透明結晶，經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗，確均含有甲基安非他命成分等情，有該院107年3月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書存卷可憑，足見被告上述的任意性自白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，鋌而走險而販賣毒品的人，若不是為了牟取利益，衡諸城裡，實無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而無端義務為該買賣之工作。參以被告於警詢時自承：我幫「小志」拿毒品給對方，拿到的錢每新臺幣（下同）1,000元可以分到200元，且每次「小志」都會無償提供我甲基安非他命施用等語（見警卷第8頁反面），考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告或「小志」並無任何動機或與喬裝買家的員警有任何特殊之情誼，甘冒重刑而以原價或無償轉讓甲基安非他命給員警，雖然被告未即售出即遭查獲，但其與「小志」有營利之意圖至明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑之法律適用
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣、持有。又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣未遂者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人未遂者，除成立毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪外，亦構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之法定本刑為
7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。則就販賣第二級毒品未遂罪與販賣禁藥未遂罪間，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第4項、第1項之罪之法定本刑為重，揆諸上開說明，就被告販賣甲基安非他命之未遂行為，應優先適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之規定處斷。
二、如附表一編號1所示之物，是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二）意圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（一）、（二）販賣罪之著手，其中（三）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院102年度台上字第85、141、517號判決、101年11月6日101年度第10次刑事庭會議（一）決議同此見解）。
因此，被告的行為，是觸犯了毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣如附表一編號1所示之第二級毒品未遂前持有該毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告就上開販賣甲基安非他命未遂之犯行，與「小志」間，存有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、刑之減輕：
（一）被告已著手於販賣第二級毒品之行為而未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，故依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
（二）被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時，就上開犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。
（三）被告固於警詢及偵查中供稱其販賣之毒品來源是「小志」，並願意提供其資料供檢警人員查緝，但本件並未因被告之供述而查獲其毒品來源，有臺灣臺中地方檢察署107年
7月19日中檢宏奈107偵4714字第1079058606號函附卷可查（見本院卷第23頁），故被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。
五、對於被告的量刑，本院依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告：
（一）被告明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制而欲販賣予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康（初用甲基安非他命時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感；多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日增。
長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，亦常伴有自殘、暴力攻擊行為等。停用之戒斷症狀包括疲倦、沮喪、焦慮、易怒、全身無力，嚴重者甚至出現自殺或暴力攻擊行為），其行為對社會治安已造成潛在威脅，然因買家為警方佯裝而遭查獲，始阻止被告售出本案甲基安非他命之手段、犯罪所生之損害。
（二）於本案犯行當中分工的角色。
（三）犯後坦承犯行，但於本院審理時經傳拘未到，嗣經通緝到案（見本院卷第76頁之通緝案件移送書）之犯罪後態度（其於偵、審中自白而減輕其刑部分，不得重複評價）。
（四）自陳之智識程度與生活狀況（見偵卷第12頁、本院卷第10
6頁反面）。
（五）自陳之動機（見本院卷第106頁反面）、品行、動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命1包，係被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪而遭警查獲時所扣得，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又依卷附之鑑定書所載，本件毒品鑑定雖係將包裝袋內之毒品與包裝袋分離而稱重，然無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝甲基安非他命之包裝袋1個，因有微量甲基安非他命難以析離，自應視為甲基安非他命之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。至送鑑耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
二、扣案如附表編號2所示之物，被告自承係供其聯繫「小志」而犯本案犯行之工具（見本院卷第106頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟君偵查起訴，由檢察官吳星瑩、何采蓉到庭實行公訴。
中華民國107年12月27日
刑事第四庭審判長法官鍾貴堯
法官王怡蓁法官施懷閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王崑煜中華民國107年12月27日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附表一】┌──┬────┬─────┬──────┬────┐│編號│物品外觀│驗餘淨重│檢出結果│備註│├──┼────┼─────┼──────┼────┤│１│透明結晶│1.1454公克│第二級毒品甲│檢品編號│││││基安非他命│B0000000│└──┴────┴─────┴──────┴────┘┌──┬─────────────┬──┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────┼──┼────────┤│２│蘋果牌iPhone行動電話（IMEI│1支│含門號0000000000│││碼：000000000000000號）││號SIM卡1枚│└──┴─────────────┴──┴────────┘【附表二】（小志與員警在UThome聊天室對話譯文，見警卷第14至19頁）┌────────────────────┐│對話內容│├────────────────────┤│員警： 安安 （58:15）││小志：恩（59:39）││員警：你有多少（02:21）││小志：要多少有多少（02:57）││員警：我要一錢（03:43）││小志：8（03:54）││員警：可以算7嗎（04:30）││員警：在嗎（05:09）││員警：好啦～8（05:34）││員警：在哪阿（05:46）││員警：在嗎（06:45）││小志：恩恩（06:59）││小志：ㄋ在哪（07:08）││小志：微信給我（07:25）││小志：我要忙了（08:01）││小志：快點（08:06）││小志：來不及了（08:33）││員警：justyou123889（08:44）││小志：恩（08:50）││小志：妳在哪（08:54）││員警： 烏日阿 （09:12）││員警：微信聊（09:20）││小志：等等敲你我忙（09:49）││員警：好喔（10:50）│└────────────────────┘【附表三】（范揚陞與員警微信通聯語音譯文，見警卷第20至32頁）┌──────┬────────────────────┐│時間│對話內容│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│范揚陞：我是││日17時38分│(以上是打招呼的內容）│││范揚陞：我是│││（你已加虎博士為朋友,現在可以聊天了。)│││范揚陞：有辦法移動？│││員警：哪裡？│││員警：可以哦│││員警：哪裡呢？│││范揚陞：等我一下我在趕回市區│││員警：是要約那呢？│││范揚陞：太平│││員警：好哦│││范揚陞：你有照片嗎│││范揚陞：我看一下│││員警：什麼照片│││范揚陞：你自己│││員警：（自拍照圖檔）│││員警：可以嗎？│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│范揚陞：嗯││日17時42分│員警：幾點可以拿│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│范揚陞：七點好嗎││日17時47分│員警：好│││范揚陞：嗯嗯│││員警：太平約哪裡│││范揚陞：旱溪│││范揚陞：等等跟你說│││員警：好│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│范揚陞：你走那裡來││日17時59分│員警：74號│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│范揚陞：你等等下太原路││日18時11分│員警：好│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│（范揚陞已回收一則訊息）││日18時14分│員警：好│││（范揚陞已回收一則訊息）│││（范揚陞已回收一則訊息）│││員警：好哦│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│范揚陞：順便問一下你怎麼突然到聊天室找││日18時29分│員警：我之前上線被抓了│││范揚陞：是喔│││范揚陞：誰啊│││員警： 益哥 │││員警：你認識？│││范揚陞：胖胖的嗎│││員警：壯壯的│││員警：微胖│││范揚陞：大里的嗎│││員警：不是│││范揚陞：了解│││范揚陞：什麼時候的事│││員警：上個月底│││范揚陞：了解│││（范揚陞已回收一則訊息）│││員警：我第一次在上面拿│││范揚陞：好│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│（范揚陞已回收一則訊息）││日18時41分│員警：我朋友跟我說上面可以拿│││范揚陞：是沒錯│││范揚陞：你常拿？│││員警：現在藥在提了│││范揚陞：好啦│││范揚陞：可以出門了│││范揚陞：你自己嗎│││員警：我一個│││范揚陞：你開什麼車│││員警： 豐田 │││范揚陞：什麼顏色│││員警：銀色│││范揚陞：嗯嗯│││范揚陞：你找個路邊停好跟我說│││員警：好哦│││范揚陞：你做什麼工作│││員警：工廠│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│員警：今天放假││日18時44分│范揚陞：那麼好│││員警：爛工廠│││范揚陞：怎麼說│││員警：老闆機車│││員警：又很摳│││范揚陞：哈哈│││范揚陞：一個月多少│││員警：三萬初│││范揚陞：以現在來說不錯了│││員警：不錯阿│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│員警：想做輕鬆點││日18時46分│范揚陞：例如？│││員警：黑的│││范揚陞：妳想做什麼│││員警：賭場│││范揚陞：顧場子嗎│││員警：對阿│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│員警：我之前有做過││日18時48分│范揚陞：沒關係這個我們可以再聊我可以幫│││你的我會盡力│││員警：謝謝你│││范揚陞：充滿了嗎│││范揚陞：出門了嗎│││員警：準備│││員警：要出門了│││員警：我先開車│││范揚陞：嗯│││范揚陞：路上小心│││員警：好哦│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│范揚陞：到哪了││日19時23分│員警：快到了│││范揚陞：在哪│││員警：74上面│││范揚陞：我知道-.-我是說到什麼路了│││員警：快到振興│││范揚陞：嗯嗯│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│員警：我到了││日19時35分│員警：我在7-11旁│││員警：廣告這│││范揚陞：在進來一點│││范揚陞：不要在7-11│││員警：在那│││范揚陞：7-11轉進來│││員警：我轉進來│││范揚陞：找個路邊停│││員警：停在路旁│││范揚陞：拍外面我看哪│││范揚陞：我快到了│││員警：（街景照片檔）│││員警：剛好在7-11│││員警：旁│││范揚陞：快到了│││員警：好哦│││范揚陞：三分鐘│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│員警：好哦││日19時40分│范揚陞：等等我到了你站出來錢從窗戶丟進來│││我東西給你就走了趕時間│││員警：你停在我後│││員警：我要先看獲│││員警：貨│││范揚陞：可以│││范揚陞：三分│││員警：好│││員警：馬上│││范揚陞：蛤│││員警：等你阿│││范揚陞：（ok的手勢圖）│││范揚陞：你開什麼車│││范揚陞：在哪│││員警：豐田│││范揚陞：沒看到│││員警：我停在騎樓下│││員警：（街景照片檔）│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│員警：這間裡面││日19時47分│員警：你停在我後面│││范揚陞：你是不是停在門口│││員警：我停進去阿│││員警：7h1620│││范揚陞：站出來│││員警：我車牌│││范揚陞：站出來│││員警：貨要看│││范揚陞：轉彎就到了│││范揚陞：會給你看放心│││范揚陞：出來│││員警：那│││范揚陞：你前面│││范揚陞：（語音訊息，時長1秒）│││員警：有哦│││范揚陞：（語音訊息，時長5秒）│││范揚陞：（語音訊息，時長6秒）│├──────┼────────────────────┤│107年2月3│員警：好我找││日19時55分│范揚陞：（語音訊息，時長8秒）│││范揚陞：（語音訊息，時長6秒）│││范揚陞：他有兩個停車場免費的那個│││員警：（已取消語音通話）│││員警：沒看到你的車│││范揚陞：（語音通話，時長23秒）│││范揚陞：你要到我車上嗎│││員警：我車上就好│││范揚陞：嗯│││員警：你停我旁邊│││范揚陞：到了│││員警：那│││范揚陞：（語音訊息，時長3秒）│││員警：右邊│││員警：對哦│││員警：我站在車旁│││范揚陞：（語音訊息，時長5秒）│└──────┴────────────────────┘