臺灣高等法院101年度上訴字第706號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第706號刑事判決

裁判日期：民國101年04月12日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第706號上訴人即被告 謝侑汝 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審訴字第1546號，中華民國100年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第12822號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實謝侑汝前因恐嚇案件，經原審以98年度桃簡字第128號判決判
處有期徒刑1月15日確定，於民國98年8月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且為行政院衛生署公告之禁藥，不得擅自持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於100年1月25日晚間11許，在其位於桃園縣桃園市○○街○○巷4之3號住處，將其所有數量約0.2公克之第二級毒品甲基安非他命，無償提供予 許信忠 施用而轉讓之。嗣於100年1月27日下午2時30分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號燦坤3C賣場旁停車場內為警查獲而悉上情。
案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（
含書面供述），檢察官及被告於本院審判程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第18頁背面至第19頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
上開犯罪事實，業據上訴人即被告謝侑汝於偵查、原審及本院
坦承不諱（第5069號偵查卷第56頁、原審卷第28頁背面、第64頁、第73頁背面、本院卷第19頁），核與證人即原審共同被告許信忠於偵查中之證述相符（第5069號偵查卷第42頁），復有許信忠之桃園縣政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份可佐（原審卷第67頁正背面），堪認被告自白與事實相符，足以採信。
按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬
藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第
2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決參照）。本件被告轉讓予已成年之許信忠之甲基安非他命數量僅0.2公克，不符行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定發布之「轉讓、持有毒品加重其刑數量標準」第2條第1項第2款規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至2分之1之規定，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有禁藥甲基安非他命後，進而轉讓，其持有之低度行為應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如上開犯罪事實欄所載之科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審辯護人雖以本件符合自首要件云云置辯，惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年度上字第484號判例意旨參照）。查被告雖於100年3月8日偵查中坦承犯行，惟參以原審共同被告許信忠於100年1月28日偵查中已陳稱：「（你是否提供毒品給謝侑汝？）也不算提供，我買她吃我的，她買我吃他的，我們都一起施用，1月約一起施用了7、8次，謝侑汝也會跟別人買，在這7、8次裡有1、2次謝侑汝請我吃。
」等語（第5069號偵查卷第41-42頁），足見在被告坦承犯行之前，偵查機關已有確切依據併合理懷疑被告涉犯違反藥事法犯行，揆諸前揭說明，本件並無自首規定之適用，原審辯護人請求依自首規定減刑，尚屬無據。
原審認被告上開犯行罪證明確，適用藥事法第83條第1項，刑
法第11條前段，且說明被告為累犯，應依累犯規定加重其刑，及案經發覺後被告方坦承犯行，未符合自首要件，而扣案之安非他命2包（合計毛重3.72公克），被告否認為其所有，原審共同被告許信忠於警詢、偵查、原審審理時供陳係其所有（第5069號偵查卷第8頁背面、第41頁、原審卷第66頁背面），亦無其他積極證據證明與本件被告轉讓毒品犯行有關，無從併為沒收之諭知。並審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，恣意轉讓毒品毒害他人，戕害他人身心健康甚鉅，其行為殊屬不當，惟念其犯後坦承犯行，所轉讓毒品數量非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑6月。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴略以：㈠本件被告犯罪雖構成累犯，然前所犯為恐嚇罪，與本案罪名並不相同，且前犯之恐嚇罪僅量處有期徒刑1月15日，本次縱因累犯加重，亦不應加重至6月之重刑。㈡原審量刑未考量被告與許信忠乃男女朋友關係，提供1次甲基安非他命供許信忠使用，乃人之常情。㈢被告於偵審中均自白犯罪，本依毒品危害防制條例第17條第2項規定可減輕其刑，茲因法規競合而適用藥事法第83條第
1項造成不得減刑結果，衡之比例原則等量刑內部抽象價值之要求，適用藥事法量刑亦不宜偏重云云。惟查：㈠量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。原審判決關於刑之量定，已有前述之審酌及考量，並無失衡之情形，難謂違法。㈡被告雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。被告上訴指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國101年4月12日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國101年4月12日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。