臺灣桃園地方法院民事裁定 105年度桃司簡調字第680號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
上列聲請人與相對人 邱玉汾 間請求變更商號負責人事件等事件，
本院裁定如下：
主文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能
調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁
回之。民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。次按調
解成立，即屬民法上和解。和解有使當事人所拋棄之權利消
滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院
69年度台上字第724號民事裁判參照）。是以，調解在實質
上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意
，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終
止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認
為具有私法上和解契約之效力。而調解之雙方當事人因相互
讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方
當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。
二、本件聲請人聲請調解略以：聲請人主張相對人邱玉汾至民國
105年12月7日止尚欠聲請人新台幣170,127元及其利息未
清償，經聲請人屢催未果。詎發現相對人 莊晁 正即相對人邱
玉汾之子為獨資商號久久輪胎行（下稱系爭商號）之負責人
，經查其現仍積欠助學貸款未清償，應無資力得以開設經營
系爭商號，故實際負責人應為相對人邱玉汾，僅因為避免遭
強制執行故將負責人登記於相對人 莊晁正 名下。聲請人為保
全債權本得依民法第767、242之規定請求將系爭商號之負
責人回復登記為相對人邱玉汾，為此聲請調解等語。
三、本件聲請人主張代位行使相對人相對人邱玉汾之權利，請求
將系爭商號負責人登記為相對人邱玉汾。惟查，聲請人代位
行使相對人邱玉汾之權利，即不得再以其為相對人而聲請調
解（最高法院71年台上字第4342號判例參照）。從而，聲請
人對相對人邱玉汾聲請調解，依其情事，應認不能調解。又
查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅，為一處分行為。
聲請人對相對人邱玉汾固有債權存在，於符合民法第242條
之規定時，雖得代位行使其權利，惟聲請人僅得代位以保全
其債權，並無權處分相對人邱玉汾之權利。因此，聲請人即
無從於調解程序中與相對人邱玉汾成立互相讓步之合意，進
而拋棄其之權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯不能調解。
再者，雖相對人邱玉汾與相對人莊晁正依聲請人陳稱為母子
關係，而相對人莊晁正尚有助學貸款未清償。然上開情事主
張相對人莊晁正就系爭商號所為之設立登記非為真實，其間
關連性實為薄弱且僅為聲請人主觀臆測。是以，聲請人主張
代位行使相對人邱玉汾之權利並聲請調解，依其法律關係之
性質，應認不能調解，揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調
解之聲請。
四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定
如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法
事務官提出異議。
中華民國105年12月15日
桃園簡易庭司法事務官