裁判字號：最高法院88年台上字第1647號刑事判決
裁判日期：民國88年04月07日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一六四七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上訴人即被告丙○○被告乙○○右上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月十一日第二審判決（八十七年度上訴字第四○八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一八一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係桃園縣第十四屆楊梅鎮選區之縣議員候選人，自上訴人丙○○處得知同選區之縣議員候選人 陳淇山 曾於民國（下同）八十年四月間，自台灣桃園地方法院民事執行處公開拍賣得標買受丙○○當時所居住而登記於 葉勝雄 （丙○○之子）名下之桃園縣○○鎮○○路○○○號房屋及其坐落之桃園縣○○鎮○○○段埔心小段第三三之一○一地號基地。甲○○、丙○○竟共同基於犯意之聯絡，意圖使陳淇山不當選，於八十七年一月中旬，由甲○○製作記載「陳淇山專業搶標法院拍賣房屋，手下不留情，丙○○（ 阿淨伯 ）房屋（埔心永美路三○九號）一夕間被 阿山仔 以七百六十六萬標走（時價二千萬），當時乙○○（阿淨伯之 滿子 ）借錢要標，但為惡勢力阻擋，後要求以埔心人的情份上加2%利息補貼，請陳淇山同情丙○○，約九百萬現金買回，他說：等我選上鎮民代表後再談。但選上了，卻理都不理。還未當選縣議員，就與民爭利，使民眾流離失所，讓他當選，還得了！是否值得支持呢﹖敬請深思！」不實內容之傳單，並由丙○○於傳單上面簽名以示共同製作負責之意，再交由桃園縣楊梅鎮某印刷行以黃色紙張印製八千份傳單後，甲○○再於八十七年一月二十四日該屆縣議員選舉投票日前第四日晚間，委請桃園縣○○鎮○○路○○○號「聯合報、自由時報辦事處」不知情之 呂芳旗 於翌日以夾報方式將上開記載不實內容之傳單傳播於眾，足以生損害於 陳淇生 等情，因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○部分不當之判決，改判論處甲○○、丙○○共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑。又以公訴意旨略稱：被告乙○○與甲○○、丙○○有前開原判決認定事實之共同正犯行為等情，惟經審理結果，認不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知乙○○無罪，固均非無見。
惟查上訴人甲○○在原審主張：本案散布之黃色紙張傳單，傳播之內容縱或非客觀上存在之事實，但伊主觀上有諸多正當理由誤信為真，即缺乏故意而不成立犯罪（見原審卷第三十二頁以下上訴理由狀乙部分），原審對此項抗辯及其引據之各項事證，未見敍明其審酌之心證意見，尚嫌理由不備。次查，原審未依聲請調閱台灣桃園地方法院七十九年度民執字第二二一七號債權人 江元順 與債務人葉勝雄間清償債務之民事執行卷宗，以供上訴人等閱卷，並核對第一審判決有關該強制執行程序之引述是否確實，即逕引用第一審調閱上開執行卷宗之結果為上訴人甲○○、丙○○不利判決之基礎，亦難謂無查證未盡之違誤。再按意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事而誹謗他人之罪，其共同正犯不以親自實施傳播之行為為必要，凡基於上開誹謗之犯意聯絡而參與者均屬之。查上訴人甲○○在第一審審理中庭呈八十七年六月二十三日答辯狀陳稱：伊依據丙○○、乙○○父子之陳述，認為告訴人陳淇山身為民意代表，豈可與民爭利，及依據丙○○父子之敍述及相關文件，復認為應有惡勢力存在等情，被告乙○○亦於檢察官偵查中供承「第一份（指本案黃色紙張傳單）是甲○○撰寫編輯，我和丙○○有默認同意」（見偵查卷第二十七頁），倘該兩人所供不虛，則本案傳單既依丙○○、乙○○父子之陳述而製作，製作後，復經 葉某 父子之默認同意其內容而散發，丙○○、乙○○與甲○○三人間就散發該傳單誹謗陳淇山之所為，能否謂無犯意之聯絡，非無推求之餘地，原審就上揭不利乙○○之事證，未敍明何以不足採之理由，遽而改判諭知乙○○無罪，自嫌率斷。檢察官及上訴人等執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月十三日