裁判字號：臺灣臺中地方法院94年重訴字第102號民事判決
裁判日期：民國94年06月17日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決94年度重訴字第102號
原告乙○○訴訟代理人 劉佳田 律師被告甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於中華民國94年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：坐落台中縣○○鎮○○○段埔子小段第778地號、地目旱、面積5155平方公尺土地（下稱系爭土地），為原告於民國93年9月8日向訴外人 林余秀鑾 買受取得，並於同年10月5日辦理所有權移轉登記完畢，系爭土地上有被告於86年9月24日所設定，存續期間及清償日期均不定期限之本金最高限額新台幣（下同）1000萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）。而爭抵押權之債務人林余秀鑾自設定抵押權迄今，與被告間均無任何金錢消費借貸關係，此觀諸系爭抵押權之他項權利證明書在原告處即明；另被告提出之如附表所示本票不能作為有交付金錢事實之證明；又抵押權為物權，非經登記不生效力，縱認訴外人 林英雄 曾有借款，但既非林余秀鑾，亦不在抵押權所擔保之範圍；且原告亦非系爭抵押權之債務人，自無向被告借貸金錢之可能，是系爭抵押權並無擔保之債權存在。再依實務見解，抵押權設定契約如未定存續期間者，其性質與民法第754條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任，因抵押權設定，屬所有權之負擔，影響原告所有權之完整性，而林余秀鑾亦怠於行使，故代位林余秀鑾對被告為終止抵押契約之意思表示，並本於所有權之作用提起本訴等語。並聲明：㈠確認被告就系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：因林余秀鑾向其借錢，始設定系爭抵押權，且抵押權設定契約書上亦記載林余秀鑾為義務人兼債務人，林余秀鑾尚欠其一千多萬元等語資為抗辯。並聲明：如主文所示。
貳、兩造不爭執之事實：
一、系爭土地為原告於93年10月5日受所有權移轉登記，為其所有。
二、林余秀鑾於86年9月24日將系爭土地設定系爭抵押權予被告。
上述事實，本院採為判決之基礎。
參、兩造主要之爭點：被告對林余秀鑾是否尚有債權存在？
肆、得心證之理由：
一、林余秀鑾於系爭抵押權設定後之87年6月1日，曾與林英雄共同簽發如附表所示本票三紙予被告，被告並曾於九十年間向本院聲請本票裁定准予強制執行，經本院以90年度票字第9393號裁定准許確定，被告進而於91年間對林英雄聲請強制執行，聲請執行林英雄所有之自小客車及其在台中縣議會之薪資債權，由本院執行處91年度執字第4876號給付票款強制執事件受理後，核發扣押及收取命令，由被告收取林英雄在台中縣議會之薪資債權（自小客車部分未查獲），林英雄對該強制執行程序，並未曾提出異議，此有被告提出之本票影本三件、本院調取之前揭執行卷宗及內附之前揭事件裁定暨確定證明書影本可稽；另被告曾於88年間以林余秀鑾向伊借款1000萬元，並將系爭土地設定系爭抵押權予伊，但嗣未依約支付利息為由，乃以林余秀鑾為相對人，向台中縣龍井鄉調解委員會聲請調解成立，被告與林余秀鑾同意所積欠之利息，展延至88年12月31日支付，有被告提出之調解書影本可證；又被告復曾於92年間以系爭抵押權所擔保之借款債權，自借款後即未曾繳納利息為由，對林余秀鑾、林英雄提起確認之訴，經本院沙鹿簡易庭以92年度沙簡字第250號未收取利息事件受理，林余秀鑾、林英雄於該事件92年5月1日行言詞辯論時均承認有向被告借款，約定日息三分，並設定系爭抵押權，且未曾給付過約定利息之事實，亦有本院調取之該事件卷宗可查。是以林余秀鑾於系爭抵押權設定後既曾簽發如附表所示本票予被告；且在前揭調解及訴訟事件中均承認確有積欠如被告所陳之借款未清償亦未支付約定利息之事實以觀，被告所辯：林余秀鑾向其借款，始設定系爭抵押權之事實，應屬真正，且在原告未舉證證明該借款債權業因清償或其他原因消滅前，系爭抵押權所擔保之借款債權應仍繼續存在。
二、原告所陳：系爭抵押權之他項權利證明書在原告處一節，固據其提出86年9月24四日核發之他項權利證明書影本一件為憑，惟系爭抵押權之他項權利證明書業經被告於93年7月20日申請補發，有被告提出之他項權利證明書影本可稽，原告所執者僅係舊證明書；又系爭抵押權之他項權利證明書是否在原告處，原因非一，與林余秀鑾是否未積欠被告款項，並無邏暫上之必然關係，原告亦不得據此作為不利於被告之證據。其次，被告、林余秀鑾、林英雄於本院沙鹿簡易庭前揭事件上開言詞辯論期日，雖分別陳稱向被告借款者係林英雄云云（見本院調取之該事件卷宗），惟參諸被告於本院沙鹿簡易庭前揭事件起訴時後附之綜合所得稅更正申請書影本已明白載稱：被告基於朋友之義，以自己所有之土地為擔保，向台中市西屯農會貸款後，轉借予林余秀鑾及其夫林英雄1000萬元，約定日息三分，始設定系爭抵押權，嗣本金利息均未依約償還，其等簽發用以歸還欠款之如附表編號一所示本票屆期亦未兌現，致被告提供擔保之不動產慘遭查封拍賣等語，而對於一般非習法之人，就事實陳述之精準度及法律效果之認知程度，不應過於苛求，是被告及林余秀鑾等人，係因林余秀鑾與林英雄為夫妻關係，不知可能產生之法律效果始於言詞陳述時未為精準陳述之可能性極高，自不應以前開言詞辯論期日所陳述之事實，有些微瑕疵，即認林余秀鑾非借款債務人；且觀諸林余秀鑾不僅以系爭土地設定系爭抵押權予被告，並簽發如附表所示本票予被告，前揭調解事件之相對人亦僅列林余秀鑾一人等情況證據，更可佐證上開事實。至於本院沙鹿簡易庭前揭事件之提出，固係因被告遭稅捐稽徵機關核課利息所得稅而起（見前揭事件卷宗內附之綜合所得稅更正申請書影本），但本不應據此即謂其目的係在規避或減免利息稅捐所為之虛偽訴訟；且若被告與林余秀鑾夫妻間本無借款債權存在（亦即有通謀虛偽意思表示設定抵押權之情事），何以林余秀鑾、林英雄會簽發如附表所示本票予被告？被告又豈敢執該本票聲請本票裁定准予強制執行，並於取得執行名義後聲請強制執行林英雄之自小客車及其在台中縣議會之薪資債權？林英雄又豈會不提出異議？此均適足以反證系爭抵押權所擔保之借款債權當非子虛之事實。至於原告聲請調取前揭調解事件卷宗，欲用以證明無借款債權存在，被告僅係為規避利息稅捐始申請調解之事實，揆諸前揭說明，應無必要。
三、不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文。林余秀鑾既係向被告借款，始設定系爭抵押權，在該借款債權業因清償或其他原因消滅前，系爭抵押權所擔保之借款債權應仍繼續存在，不因原告受讓取得系爭土地之所有權而受影響。從而原告提起本訴，請求確認被告就系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並本於所有權之作用請求被告塗銷系爭抵押權，自為無理由，應予駁回。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國94年6月17日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
法官劉長宜~F0~T32┌─────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬────┬──────┬───────────┬───────────┤│編│發票日│到期日│金額│本票號碼││號│││（新臺幣）││├─┼────┼──────┼───────────┼───────────┤│１│87.06.01│87.12.30│一千萬元│０五五二八八│├─┼────┼──────┼───────────┼───────────┤│２│同上│同上│三百萬元│０五五二八九│├─┼────┼──────┼───────────┼───────────┤│３│同上│同上│三十五萬元│０五五二九０│└─┴────┴──────┴───────────┴───────────┘右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年6月17日
法院書記官