裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第129號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第129號上訴人即被告 吳瑞陽 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第2125號，中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第13114號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳瑞陽明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得任意持有，竟於某不詳時間，在某不詳地點，向某姓名年籍均不詳之成年男子購買海洛因及甲基安非他命後持有之，嗣被告吳瑞陽於民國95年11月22日21時30分許，為警在臺北縣三重市（現已改制為新北市三重區，下同）仁愛街377巷96號2樓之 李秀英 租屋處為警查獲，並扣得被告吳瑞陽所有之第一級毒品海洛因5小包（合計淨重53.6公克）、第二級毒品甲基安非他命9包（合計淨重282.1公克）等物，因指被告吳瑞陽涉犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品罪嫌，又被告吳瑞陽同時持有第一級毒品及第二級毒品，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項2罪為想像競合犯，請從一重論處被告吳瑞陽持有第一級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟第302條第1款、第307條分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院49年臺非字第20號、60年臺非字第77號判例參照）。再按吸收犯有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上之一罪。故對於已經提起公訴之同一案件，在同一法院重行起訴者，倘先行起訴部分，業經實體上之判決確定，則重行起訴部分，即應為免訴之判決，而無諭知不受理之可言。此項原則，不論實質上之一罪，或想像競合犯、牽連犯、連續犯等裁判上之一罪（按：94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，已將刑法第55條後段牽連犯、第56條連續犯等規定刪除），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用。
三、經查：
(一)被告吳瑞陽因在施用毒品送強制戒治執行完畢釋放後五年內，於95年11月22日之日間某時，在其位於臺北市○○路○段350之48號5樓住處，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次，又於同日晚間7時許，在臺北縣三重市（現已改制為新北市三重區，下同）仁愛街377巷96號2樓，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年11月22日晚間9時30分許，在上開三重市○○街址為警查獲，並扣得其所有之海洛因五包（鑑餘淨重共計53.85公克，空包裝重共計3.05公克）、電子磅秤1台、分裝器2支、夾鍊袋97只及現金新臺幣（下同）11萬8千5百元等物，並於其友人 陳采廷 處扣得吳瑞陽所交付之安非他命9包（淨重共計282.1公克），經臺灣板橋地方法院96年度訴字第775號以被告吳瑞陽接續施用第一級毒品海洛因判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，經被告吳瑞陽上訴後，由本院96年度上訴字第4176號以被告吳瑞陽分別施用第一級毒品罪各處有期徒刑10月、減為有期徒刑5月；有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑7月，再經被告吳瑞陽提起上訴後，經最高法院97年度台上字第1104號判決上訴駁回確定，有上開各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表各1件附卷可稽，而被告吳瑞陽持有上開第一級毒品海洛因5小包及第二級毒品甲基安非他命9包之低度行為，應為被告吳瑞陽施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，是其持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命確定判決之既判力所及。
(二)至上開本院96年上訴字第4176號判決雖認上開扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命難認係僅供被告吳瑞陽施用，且為偵辦被告吳瑞陽另涉販賣毒品犯行之證物，而未予沒收，惟被告吳瑞陽上開95年11月22日為警查扣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，另涉嫌轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥（甲基安非他命）、販賣第一級、二級毒品罪部分，其中轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥部分業經臺灣板橋地方法院96年度訴字第3575號判處罪刑，經被告吳瑞陽上訴後撤回上訴而確定，另所涉犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪嫌部分，被告吳瑞陽提起上訴後，經本院98年度上訴字第100號撤銷改判無罪，再經檢察官提起上訴，由最高法院99年度台上字第1571號撤銷發回，再經本院99年度上更㈠字第130號判處有期徒刑18年，經被告吳瑞陽提起上訴，再由最高法院99年度台上字第6772號撤銷發回，嗣經本院99年度上更㈡字第506號判決被告吳瑞陽無罪確定，有本院99年度上更㈡字第506號全卷及本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，是被告吳瑞陽於前揭時地為警查獲後，所涉販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪嫌，既經判決無罪確定，則該等扣案毒品已無作為販賣毒品犯行證物之必要。且被告吳瑞陽轉讓毒品海洛因、甲基安非他命前之持有海洛因、甲基安非他命之行為，亦應為嗣後轉讓之高度行為所吸收，又並無證據足資證明被告吳瑞陽前開用以轉讓之海洛因、甲基安非他命，係其另行購入，而不屬其為警查扣之上開海洛因、甲基安非他命，則被告吳瑞陽所持以轉讓之海洛因、甲基安非他命，應堪認係屬其為警查扣之上開海洛因、甲基安非他命之部分，被告吳瑞陽於持有上開扣案之海洛因、甲基安非他命過程中，雖將部分海洛因、甲基安非他命轉讓他人，惟就剩餘部分，其持有行為仍持續中，並未中斷，是被告吳瑞陽之持有海洛因、甲基安非他命行為自不宜割裂分論，而被告吳瑞陽轉讓前持有海洛因、甲基安非他命前之行為，既為轉讓之高度行為所吸收，則其持有該等海洛因、甲基安非他命之行為，亦應為其轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥（甲基安非他命）確定判決之既判力所及。
(三)綜上所述，被告吳瑞陽持有上開為警查扣之海洛因、甲基安非他命之行為，既分別為其前揭施用毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪確定判決之既判力所及，揆諸首揭說明，本件自應就其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品（禁藥）甲基安非他命部分諭知免訴之判決。原審未詳細勾稽，遽為被告吳瑞陽科刑之諭知，容有未洽。被告吳瑞陽以此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告吳瑞陽此部分免訴之判決，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款、第372條，判決如主文。
中華民國101年2月23日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官陳志洋法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳禹任中華民國101年2月23日