裁判字號：最高法院95年台上字第5895號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五八九五號上訴人甲○○選任辯護人 吳義雄 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第三九七七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第六三六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○以共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具槍枝罪之科刑判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）科刑判決書所認定之事實，與其理由之說明及所憑之證據，均須互相適合一致，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：上訴人甲○○與 劉志強 （已於民國九十一年十二月二十一日死亡）、 林明信 （未到案）等人共同組裝製造仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）之可發射子彈、具有殺傷力之（改造）槍枝二支；嗣於九十一年十一月四日，在台南市○○○○街○○巷○○號旁之空屋內經新竹憲兵隊人員查獲上開槍枝及仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍之半成品一支（不具殺傷力，槍枝管制編號：0000000000號）等情。係認定上訴人製造具殺傷力之改造槍枝二支，及一併被查扣不具殺傷力之半成品槍枝一支。然其理由欄則引述上訴人所供「共買四、五支模型槍」、「我組裝完成的改造手槍有三、四支，半成品二、三支」、「總共製了四把槍」、「我帶憲調組查獲三把，還有一把被林明信拿走」、「林明信拿走槍（枝）一支、槍管十二支、撞針二、三十支、撞針底七個」，以及共犯劉志強所供「可以做五把槍」等語（見原判決第六頁第四、五行、第十頁第七至九、十一至十二行、第十八頁第一、二行），資為認定上訴人與同夥共犯製造改造槍枝之證據之一。並說明：本案未查獲上訴人全部製造之槍枝，尚有部分改造槍枝在共犯林明信持有中等情(見原判決第二十頁第二、三行），似又謂上訴人製造之改造槍枝總數不祇扣案之三支（二支具殺傷力，一支不具殺傷力）。究竟上訴人所製造之改造槍枝數目若干？原判決此部分事實之認定，與理由之說明及所憑之證據，不相適合，已不無判決理由矛盾之違法。原審對此攸關上訴人罪刑認定之犯罪事實，未遑調查清楚，審認明白，即遽為判決，併有調查職責未盡之違誤。
（二）原判決係引用內政部警政署刑事警察局刑鑑字第０九一０三０三九一二五號槍彈鑑定書，說明：槍枝管制編號0000000000、0000000000號等二支改造槍枝，具有殺傷力（見原判決第十六頁第十三至十七行、第十七頁第二至四行）。如若無訛，則該二支具殺傷力之改造槍枝，自屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。乃原判決復於「論罪科刑」欄謂：扣案之改造槍枝三支（其中二支係上述改造槍枝），雖無具殺傷力，然係上訴人所有，供本案犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第三款沒收（見原判決第二十頁第十四至十八行），自難謂無適用法則不當之違法。（三）共同犯罪行為，由共犯各負全部責任。因犯罪必須依法沒收之物，雖由共犯中之一人持有而未扣案，對於共犯之判決，仍應宣告沒收。原判決既認定上訴人與同夥共犯所製造之改造槍枝不祇扣案之三支，且其中一支（或一支以上）係由共同正犯林明信帶走未扣案。則基於共犯應負全部責任之理論，該等由林明信帶走之改造槍枝，自應在論處上訴人罪刑時，併予宣告沒收，方為適法。原判決竟謂「至共犯林明信所持有之槍砲部分，因其尚未到案，故無法確定此部分之數量，為免將來執行之困難，爰不為沒收之諭知」（見原判決第二十頁倒數第一行、第二一頁第一行），亦欠允洽。以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由三、㈢不另為無罪諭知部分，基於審判不可分法理，應併為發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月三十日
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