裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第769號刑事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第769號上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳義雄 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院92年度訴字第107號，中華民國92年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵字第6368號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同未經許可，製造可供發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣貳拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ改造手槍叁枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號）、空彈殼貳佰零伍顆及撞針拾支均沒收。
事實
一、乙○○於民國91年7、8月間，與他人因賭債發生過節，遭人至其新竹市○○路○○巷○○弄○○號商店前潑灑油漆，遂生擁槍自衛之意。嗣於同年8、9月間，經友人介紹認識熟稔槍械製造技術之 劉志強 （原審判決有罪後，於92年11月9日死亡），乙○○遂央請劉志強指導其製造槍枝技術。至91年8、9月間，乙○○即與劉志強及甲○○（綽號 阿弟仔 ，經本院另案判處有期徒刑5年，併科罰金新台幣25萬元），未經主管機關許可，共同基於製造槍枝之犯意聯絡，先由劉志強帶同乙○○至新竹市○○路○段幻象二千模型玩具店購買1支Ｍ八四型玩具手槍（俗稱小九二），將之拆解，取得槍管、撞針及撞針基座，作為製造基本模型。再購買碳鋼材質之鋼棒5支，作為製造槍管、撞針及撞針基座材料。隨後由劉志強帶領乙○○及甲○○攜帶上述零件模型及材料，分至新竹市○○路某鐵工廠及新竹市○○路某洗床廠，委託為槍管、撞針、撞針基座之車床加工及洗床塑型，續由乙○○及甲○○向該模型玩具店購買同型式之金屬材質玩具手槍4支後，在劉志強指導下，於新竹市○○路○○○巷○○號吉田修車廠內，將上開四支玩具手槍換裝金屬槍管、撞針及撞針基座，再予修整，組裝成仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製之半自動手槍共4支，攜回其新竹市○○路○○號6樓租屋處藏放持有。其間，乙○○為供上揭改造完成之槍枝可擊發使用，基於製造子彈之犯意，自行在新竹市○○路附近，委託某鐵工廠內不知情之人以金屬材質製造子彈，但尚未完成，祇製造彈殼205顆。91年9月間，憲警單位獲報，對其實施通訊監察後，再由新竹憲兵隊於同年11月2日晚上持台灣新竹地方法院核發之搜索票，至劉志強及乙○○之相關處所搜索，並拘提其2人到案，甲○○聞訊，將上開槍枝等物攜離前開處所，逃往臺南市並另行藏置。迄至同年月4日，乙○○配合警方，以電話與甲○○聯絡，始由甲○○供述藏放地點，經警在臺南市○○○○街○○巷○○號旁之空屋處尋獲製造完成可發射子彈而具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍之改造手槍2支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、未具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍半成品1支（槍枝管制編號為0000000000號）、撞針10支及尚未製造完成之子彈彈殼205顆等物（同時查扣仿CLOCK廠製半自動手槍外型製造，槍枝管制編號0000000000號之改造玩具手槍1支，經鑑定不具殺傷力，檢察官認係綽號「浪味」者於89年間交付乙○○寄藏，係乙○○另行起意寄藏持有之物，與本件不具裁判上一罪關係，另行簽分偵辦），甲○○於同日搭機逃往大陸藏匿，嗣經通緝到案。
二、案經新竹憲兵隊暨內政部警政署刑事警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，為刑事訴訟法施行法第7條之3所明定。本件證人 陳貝崑 、 王泰興 、共同被告劉志強於92年8月28日原審判決前，在憲兵隊、檢察官偵查或原審所為陳述（陳貝崑、王泰興於原審已具結證言），時間均在刑事訴訟法92年9月1日修正施行之前，依上揭說明，均有證據能力。劉志強嗣於92年11月9日死亡，有戶籍謄本附卷為憑（本院上訴卷第105頁），無從再以證人身分證言，故劉志強之陳述亦得為證據。甲○○於93年間經通緝到案後，在原審法院及本院另案審理時所為陳述，依刑事訴訟法第1599條之1第1項規定，有證據能力，被告復陳稱其不必詰問甲○○（本院卷第45、46頁），故甲○○上揭陳述亦得作為證據。
二、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○坦承不諱，核與證人即共同被告劉志強於原審多次陳述，及證人陳貝崑、王泰興於原審證述之情節相符（原審卷第190至196頁），並有扣案改造手槍3支（不包括扣案仿CLOCK廠製，槍枝管制編號0000000000號之改造玩具手槍1支）、彈殼205顆及撞針10支等物可佐，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及通訊監察譯文在卷可稽，被告復坦承扣案空彈殼係其委託他人製造，欲供所製手槍擊發使用無訛。而查獲扣案之3支手槍，經鑑定結果，其中1支（槍枝管制編號0000000000號，不具彈匣），係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍之金屬玩具槍換裝土造金屬槍管、槍機而成之，認具殺傷力；另支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之金屬玩具槍去除槍管內阻鐵而成之改造手槍，認具殺傷力；另支（槍枝管制編號0000000000號，不具彈匣），認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具槍換裝土造金屬撞針座、槍管而成，惟欠缺撞針、復進簧桿、復進簧及槍管固定鈕，故無法供擊發及發射子彈使用，認不具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局92年1月3日刑鑑字第09103039125號槍彈鑑定書附卷可稽（第6368號偵卷第182頁以下）。至未扣案之改造手槍1支，被告供稱有無殺傷力伊不知道，亦乏積極證據證明有殺傷力，依罪證有疑，利於被告之原則，爰認定為無殺傷力。綜上所述，足見被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按刑事法所謂「陷害教唆」，係指行為人以「誘人入罪」意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示意思表示挑起被教唆人犯罪決意，是苟被教唆人本即有犯罪念頭，警察縱有實施「誘捕偵查」方法，亦僅讓被告犯行「提前」浮現而已，並非藉此挑起被告犯意，此與「陷害教唆」無涉。被告與劉志強等人於製造槍枝過程中，雖為檢警單位獲悉，並實施監聽誘捕而查獲，然被告等人早有製造槍彈之犯意，先購入槍枝模型予以拆解作為基本模型，再購入各材料，委由不知情鐵工廠及洗床廠加工，在劉志強指導下，由被告等人換裝玩具手槍之金屬槍管、撞針及撞針基座，再予修整，組裝成手槍等，足徵被告初始即有製造槍彈之犯罪決意，並非由檢警單位誘捕所造意，且警方係依法實施通訊監察，將原具有犯罪決意之被告等予以查獲，自與陷害教唆有間，亦與未遂犯要件未合。
四、檢察官或被告之選任辯護人主張被告已供述全部槍枝來源及去向，因而查獲扣案，並使劉志強、甲○○被查獲，防止重大危害治安事件之發生，應予以減輕或免除其刑。惟本件係檢警依線報實施通訊監察，再持搜索票依法搜索而查獲（他字第447號卷第66頁至72頁），並非被告所自首，即與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定不符。被告嗣雖自白犯罪，並由憲兵隊帶往台南市○○○○街○○巷○○號附近查獲扣案3支手槍(即上揭具殺傷力之改造手槍2支，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號，及不具殺傷力之手槍半成品1支，槍枝管制編號0000000000號）及撞針與空彈殼，然被告於憲兵隊詢問、檢察官偵查或法院審判中，始終供述彼等共買4、5枝模型槍，製造完成之「小九二」槍有3、4支，半成品有2、3支，4支被甲○○帶走，祇交出3支，應尚有1支被甲○○拿走，甲○○還留有1支等語（第6368號偵卷第75頁、第114、121至122頁、第146至147頁、第200頁），且劉志強多次陳稱被告至少製造五把槍（第6368號偵卷第197頁），甲○○亦坦認其於被告遭逮捕後之91年11月3日凌晨，以0000000000號行動電話與「 阿晴 」等女性友人之通聯紀錄中有提及「我出事了，我身上有不方便的東西，妳應該知道我說什麼，我身上還有好幾支，我們那全被搜走了，朋友被捉了」、「這裡5、6隻」、「長的」、「掌心雷」、「九０」等字語（監字第52號卷第24頁），足見被告等製造之手槍為4支以上。茲被告稱有4支被甲○○帶走，甲○○與友人通話中稱其持有5、6支，劉志強稱至少5支，爰依最有利被告原則認定為製造4支。從而被告與甲○○等人所製造而被甲○○取走之4支手槍中，祇起出3支，尚有1支未經查獲，即與供述「全部」槍彈來源及去向，因而查獲之情形不符。而劉志強與甲○○係與被告一起製造槍枝之正犯，甲○○逃往大陸後，經警通緝多時，始被緝獲，亦無如何因被告之供述而防止重大危害治安事件發生之情事。況槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己或正犯持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（參最高法院93年度台上字第596號判決）。卷查本件係憲警監聽甲○○與「阿晴」之電話通話，得知甲○○將槍彈攜往南部藏放，始由被告打電話聯絡甲○○說出藏放地點，該等槍彈原在正犯甲○○持有中，並未移轉與他人持有，亦與上揭得以減輕或免除其刑之要件不合，自不能予以減輕或免除其刑。
五、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正，刪除第11條，將原第11條第1項移入第8條第1項，法定刑由「5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利。至槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之未經許可製造彈藥罪，則未修正，修正前後並無有利不利情形。再刑法於94年2月2日修正，95年7月1日施行，將牽連犯刪除，原屬牽連犯之數罪，依新法應併合處罰，依舊法從一重罪處斷；第33條第5款將罰金最低刑提高為新台幣1000元以上，以舊法對被告較為有利。是綜合比較結果，本件應適用舊法。
六、被告製造手槍之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可製造可發射子彈條具有殺傷力之槍枝既遂罪。檢察官認被告係被監控、誘捕，其製造手槍之行為祇犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，尚有未當。且被告製造「槍管、撞針」，係欲供製造槍枝所用，為製造手槍罪之部分行為，應不另論以槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之製造槍砲主要零件罪，檢察官認被告尚犯此罪，核屬誤解，此部分起訴法條應予變更。被告以一製造數支手槍之犯罪決意，陸續為之，為接續犯，祇論以一罪。其製造未具殺傷力之槍枝行為部分，已為製成具有殺傷力之既遂行為所吸收，不另論未遂行為。而製造後進而持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告就製造槍枝部分，與劉志強、甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯。至被告欲製造子彈供所製槍枝擊發使用，然祇製成空彈殼，即被查獲之行為，應論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項製造子彈未遂罪。公訴人認被告製造「空彈殼」之行為，觸犯同條例第13條第1項製造槍砲主要組成零件罪，即非允洽，起訴法條應予變更。被告所犯上揭二罪間，有方法、目的之關係，為牽連犯，應從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
七、原審予以論科，固非無見。惟原判決未明確認定被告製造之槍枝數量，且被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正施行，原判決未及比較新舊法，均有未洽。被告提起上訴，指摘原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條規定減輕或免除其刑為不當，雖無理由，然原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、方法，及無視法令禁制，未經許可，改造玩具手槍，擁槍彈自重，改造之槍彈數量、對社會治安造成之損害，以及犯罪後坦承犯行，深知悔悟，並配合檢警調查，積極聯繫甲○○將部分槍彈等物交出，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告所處罰金刑部分，因刑法第42條亦經修正，依新法易服勞役折算標準以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，依舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例，以新台幣300元、600元、900元折算1日，以新法對被告較為有利，此部分應適用修正後刑法第42條第3項諭知其易服勞役之折算標準。扣案具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ改造手槍2支均為違禁物，應依法沒收。扣案未具殺傷力之手槍1支及撞針、空彈殼等物，係被告與正犯所有，為彼等犯罪所得之物，依刑法第38條第1項第3款宣告沒收。至未扣案改造手槍1支，既認定無殺傷力，即非違禁物，為免執行困難，不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項，第12條第5項、第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第38條第1項第1款、第3款，第42條第3項，修正前第55條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國95年12月13日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官王詠寰法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳啟文中華民國95年12月13日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。