裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第472號刑事判決
裁判日期：民國91年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第四七二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度訴字第四○號中華民國九十一年一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度毒偵字第五三八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。扣案之海洛因壹包（淨重壹點肆零公克，包裝重零點肆玖公克），沒收銷燬之；小湯匙壹支、夾鏈袋一疊、黑色皮包一個，均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，玻璃球管安非他命吸食器壹個，沒收。主刑部分應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○曾於八十九年四月間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於民國（下同）八十九年七月四日，以八十九年度毒偵字第二八七０、四二五二號為不起訴處分並公告確定，竟於上開不起訴處分確定後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年十月初某日起，至同年十一月六日十八時許止，在台中縣太平市○○路○段○○○巷○弄○號租處，以將海洛因捲入香煙內之方式，連續多次，施用第一級毒品海洛因，平均每日施用一次。另於九十年十一月三日某時，在上開租處，以吸食器施用第二級毒品安非他命壹次。嗣於九十年十一月六日十九時許，為警持搜索票在臺中市○區○○○○街○號查獲，並扣得第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點肆零公克，包裝重零點肆玖公克，純質淨重零點陸柒公克。）及甲○○所有之玻璃球管安非他命吸食器一個、施用海洛因之分裝小湯匙一支、裝放毒品之夾鏈袋一疊、攜帶毒品所用之黑色皮包一個，經依臺灣臺中地方法院九十年度毒聲字第五四八八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向（另由檢察官聲請裁定強制戒治中）。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對右揭事實坦承不諱，並有臺灣臺中看守所附設勒戒處所報告書所附濫用藥物尿液檢驗報告表及台中縣衛生局檢驗尿水報告書各一份附卷可稽，足認被告上開自白應予事實相符，足堪採信。又被告因施用毒品案件，經檢察官不起訴處分，於五年內再犯本案，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向等情，亦有臺灣臺中看守所附設勒戒處所九十年十一月二十六日九十中所正總字第三八九０號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書一份及台灣台中地方法院檢查署刑案資料查註紀錄表、不起訴處分書暨台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，此外復有如事實欄所載之證物扣案可資佐證，且扣案之毒品經送請法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局鑑定通知書一紙附於原審卷內足按（見原審卷第十五頁），故被告右揭犯行應堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。被告為施用而持有第一級毒品海洛因之行為，已為施用之高度行為所吸收，應不另論罪。被告自九十年十月初某日起至九十年十一月五日止，連續施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未經公訴人起訴，然與起訴事實有裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。原審判決固非見，惟：原審判決漏未審酌被告自九十年十月初某日起至同年十一月五日止施用第一級毒品海洛因之犯行，且被告並非累犯，原審僅以被告品行不佳對被告分別量處有期徒刑一年四月、六月，亦稍有過重。上訴人上訴雖不否認犯罪，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之施用毒品僅係戕害個人身心，其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後已坦承犯行，並有悔意等一切情狀，分別量如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
三、扣案之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，應予宣告沒收並銷燬之。另扣案施用海洛因之分裝小湯匙一支、裝放毒品之夾鏈袋一疊、攜帶毒品所用之黑色皮包一個、玻璃球管安非他命吸食器一個，均係被告所有，且玻璃管吸食器係供施用安非他命所用之物，餘均為施用海洛因所用之物，均屬供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。另被告為警查獲時扣案之另一包粉末（淨重零點零壹公克），經送請法務部調查局鑑定結果，並無毒品反應，自毋庸諭知沒收銷毀，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防治條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官陳毓秀
法官劉榮服法官陳賢慧右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國九十一年五月十五日附錄本案論罪科刑主要法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ｋ