裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第95號民事判決
裁判日期：民國91年05月15日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第九五號
上訴人即附帶被上訴人乙○○
甲○○法定代理人戊○○訴訟代理人丙○○送達代收人丁○○右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年一月三日臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第四七○號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
確認附帶被上訴人間所為如附表所示之不動產買賣關係不存在。
附帶被上訴人乙○○就苗栗縣大湖地政事務所於民國八十八年九月四日就前開不動產所為之第一次登記，應予塗銷。
上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人於原審起訴主張：上訴人甲○○分別於民國（下同）八十六年十一月二十七日、八十七年八月十三日向被上訴人借款新台幣（下同）四百萬元、四千五百萬元，其於八十三年十二月九日將苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地設定最高限額抵押權六千三百七十萬元予被上訴人，而其對上開兩筆債務，僅分別繳納至八十七年十二月二十日及八十八年一月十三日，被上訴人遂向台灣苗栗地方法院聲請支付命令，經該院核發八十八年度促字第四二○九號、四二二六號支付命令，並均已確定；而上訴人甲○○在前開設定抵押權之土地上興建門牌號碼苗栗縣○○鄉○鄰○○路○○號，面積六二二‧五三平方公尺之住商用鋼造一層建物（以下簡稱系爭建物），並於八十八年九月四日由其媳婦即上訴人乙○○為所有權第一次登記，顯係為詐害被上訴人債權，而以訴外人 吳昌欽 於八十七年一月二十三日之匯款充當買賣價金，以通謀虛偽意思表示訂立買賣契約。縱非通謀虛偽意思表示，本件抵押之土地亦因上訴人甲○○將其上之建物出售予上訴人乙○○致無人願意投標購買，損及被上訴人之債權及抵押權。從而首依通謀虛偽意思表示之法律關係，代位附帶被上訴人甲○○，請求附帶被上訴人乙○○塗銷上開建物登記，故先位聲明求為判決：㈠確認附帶被上訴人間所為如附表所示之不動產（即系爭建物）買賣關係不存在。㈡附帶被上訴人乙○○就苗栗縣大湖地政事務所於八十八年九月四日就前開不動產所為之第一次登記應予塗銷。備位之訴則依民法第二百四十四條第二項，求為判決：㈠上訴人間於民國八十六年十二月二十日，就坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○號土地，建號二０二號，門牌為苗栗縣○○鄉○鄰○○路○○號，面積六二二、五三平方公尺之住商鋼造一層建物，所為之買賣及所有權移轉之物權行為，應予撤銷。㈡上訴人乙○○應將前開建物經苗栗縣大湖地政事務所以大一平字第三七０號收件，民國八十八年九月四日登記之所有權第一次登記，予以塗銷，回復為上訴人甲○○所有。經原審就備位之訴，為被上訴人勝訴之判決，而駁回其先位之訴請求。被上訴人於本院提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡確認附帶被上訴人間所為如附表所示之不動產買賣關係不存在。㈢附帶被上訴人乙○○就苗栗縣大湖地政事務所於八十八年九月四日就前開不動產所為之第一次登記，應予塗銷。㈣上訴駁回。
二、上訴人就備位之訴部分以：上訴人甲○○出售系爭建物所得之二百萬元用於償還被上訴人，上訴人之行為即無損於被上訴人之權利；且上訴人乙○○買受系爭建物時，不知甲○○負債之狀況，原審徒以兩人戶籍相同，即無不知之理，此推測有判決適用法規不當之違法；又本件擔保物之價值，依台灣苗栗地方法院八十八年度執字第三九二０號清償借款強制執行事件，第四次拍賣最低價有六千一百六十九萬八千元，超過債權額約三千多萬元，被上訴人依最高法院五十九年度台上字第三一三號判例意旨，本無庸行使撤銷權，即足保全其債權。再者，本件債權人行使撤銷訴權，已逾一年除斥期間，依民法第二百四十五條規定，其撤銷權已消滅。另上訴人乙○○於八十八年九月四日所為所有權第一次登記，依土地登記規則第二十八條第二款規定，係上訴人乙○○單獨申請之登記，與上訴人甲○○無關，縱使塗銷該所有權第一次登記，亦非必然回復為上訴人甲○○所有；末查，原審判決認系爭建物不能併付拍賣，四次拍賣均無人投標，顯見土地上有他人之建物存在，確影響應買意願，損害被上訴人之債權及抵押權，但未說明何以土地上有他人之建物存在，即損及債權人即抵押權兼地上權人之權利，顯判決不備理由等語資為抗辯。就先位之訴（即附帶上訴）部分則以：附帶被上訴人於原審已獲勝訴判決，無附帶上訴之利益，不得提起附帶上訴；否認附帶被上訴人間就系爭建物之買賣為通謀虛偽意思表示，且縱使本件買賣行為係通謀虛偽意思表示，但物權第一次登記並非虛偽，且建物所有權第一次登記應為原始取得，一旦塗銷所有權第一次登記，亦非必然回復為上訴人甲○○所有，附帶上訴人主張系爭建物所有權第一次登記無效，請求塗銷建物所有權第一次登記，為無理由等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢附帶上訴駁回。
三、按在預備之合併訴訟，法院應按原告訴之聲明所列數項請求之順序，依次審判之。必須先位之訴為無理由時，始得就預備之訴調查裁判，法院如認先位之訴為有理由，對於預備之訴，自無更為審理之必要，若認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，但於判決主文中就先位之訴部分仍應記載駁回之意旨。是原告對於駁回其先位之訴之判決，仍得提起上訴，蓋預備之訴之勝訴，並非原告之第一目的，實質上仍屬不利於原告之判決，故本件原審雖就附帶被上訴人備位之訴為勝訴判決，惟既對附帶上訴人駁回其先位之訴，則原判決實質上仍不利於附帶上訴人，其自得提起上訴或附帶上訴。本件附帶被上訴人辯稱：附帶上訴人於原審已獲勝訴判決，無附帶上訴之利益，不得提起附帶上訴云云，顯有誤會，不足採取。
四、次按被上訴人主張上訴人間所簽訂之系爭建物買賣契約，乃上訴人通謀虛偽意思表示所為，上訴人間就系爭建物自始無買賣關係存在；而上訴人則堅稱系爭建物買賣非通謀虛偽意思表示所為，上訴人確於八十六年十二月二十日簽立不動產買賣契約，是兩造就被上訴人起訴時，顯對系爭建物買賣關係存在與否有爭執，且該買賣關係之有無，對於被上訴人債權之求償有影響，即對其私法上之地位有影響，而此不安之狀態有以本件確認之訴予以除去之可能。是本件附帶上訴人訴請確認附帶被上訴人間就系爭建物買賣關係不存在，自屬有受確認判決之法律上利益。併此敘明。
五、附帶上訴人主張：附帶被上訴人甲○○在向伊設定抵押權之土地即苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地上興建門牌號碼苗栗縣○○鄉○鄰○○路○○號，面積六二二‧五三平方公尺之住商用鋼造一層建物，並於八十八年九月四日由其媳婦即附帶被上訴人乙○○為所有權第一次登記一節，亦經其提出建物登記謄本一件、使用執照影本一件、戶籍謄本一件等為證。該建物之使用執照影本起造人欄明確記載為「甲○○」，開工日期八十三年十月八日、完工日期八十三年十二月二十四日，上情復為附帶被上訴人等所不爭執，亦堪信為真正。本件先位之訴部分，兩造爭執者厥為附帶被上訴人間就系爭建物之買賣確屬實情？抑係如附帶上訴人所稱係被上訴人甲○○為降低抵押物被強制執行拍定之可能而與附帶被上訴人乙○○所為通謀虛偽意思表示？經查：
（一）拍賣標的物為抵押物及抵押權標的物範圍內之物與權利，包括從物、從權利、附合物、附屬物、扣押後之孳息，故以土地為抵押者，拍賣之標的應僅限於土地而不及於土地上之房屋。另民法關於拍賣物擴張之範圍亦僅限於抵押之土地與嗣後建築之地上建物同屬抵押物所有人時為限，此觀民法八百七十七條規定自明。是以土地設定抵押權後，如地上有第三人興建之建築物，顯然該建築物非抵押權效力所及，強制執行程序中不能將地上建物併附拍賣，則應買人購得該拍賣物之土地，因其上有第三人建物，應買人必慮及已不能使用該土地，建物使用人與原抵押物所有人間之關係、契約如何，是否影響及拍定人等因素，故抵押物之土地已無其原抵押之價值。是抵押物之土地上有第三人之建物，顯減損抵押物之價值，降低應買人之購買意願，足以避免抵押物之被拍定，乃眾所週知之事實。本件系爭建物原起造人即出賣人甲○○係附帶上訴人之債務人，其從事建設、投資事業，理亦當知悉上情；且本件抵押物經四次拍賣，均無人應買，亦有調閱之台灣苗栗地方法院八十八年度執字第三九二０號清償借款執行卷可按。
另查本件系爭建物既於八十三年十二月二十四日即已完工，惟迨至附帶上訴人於八十八年六月對附帶被上訴人甲○○取得支付命令之執行名義，附帶被上訴人乙○○方於其後之八十八年八月十七日向苗栗縣大湖地政事務所申請為系爭建物之第一次總登記，經於同年九月四日為登記，有苗栗縣大湖地政事務所九十年十月十六日函及附件可稽（見本院卷第七十三頁至八十五頁），其申請為附帶被上訴人乙○○所有之總登記時間距系爭建物完工已達近五年，而距附帶被上訴人甲○○應負債務之支付命令確定僅二月餘。足徵附帶被上訴人有不良之動機。
（二）又查，不動產之買賣因價格不菲，通常雙方均慬慎從事，對價格、契約之訂立、履行等無一不記載明確，而本件附帶被上訴人及代甲○○於契約書簽名之証人吳昌欽對系爭建物買賣契約如何磋商、金額如何達成？訂約時何人在場等重要情節，均諉稱不記得，則附帶被上訴人間是否確有買賣系爭建物之真意，已非無疑。況附帶被上訴人間係翁媳關係，對系爭建物買賣既慎重其事的訂立契約並用印，則契約書中對價金交付期限、買賣標的物之交付方式、時間、違約之處理、土地所有人與建物所有人之法律關係等均未加約定，亦與常情不符；渠等提出於苗栗縣大湖地政事務所之買賣契約書則載明買賣價金為一百三十萬零五百元，訂約日期為八十八年七月三日，有買賣所有權移轉契約書附卷可按（見本院卷第七十八、七十九頁），亦與前述附帶被上訴人間載為八十六年十二月二十日所立之買賣契約內容不符；且附帶被上訴人等及証人吳昌欽均証稱，載為立約日八十六年十二月二十日之買賣契約非甲○○所簽名，而該契約書既為附帶被上訴人乙○○所書寫，附帶被上訴人甲○○亦非不能親自簽名，衡諸常情，亦無由乙○○之夫吳昌欽代其簽名，再以甲○○之印蓋用之理。是難以遽認係附帶被上訴人間確有買賣之真意。再者，附帶被上訴人乙○○對買賣資金之來源及支付方式既稱，係因與 伊夫 即甲○○之子吳昌欽共同所組之公司有所盈餘，而以股東分紅匯入，何以由伊夫匯予甲○○，伊不記得云云（見本院卷第一百一十六頁）。惟証人吳昌欽則証稱：伊從事工程包商，因公司運作，曾向伊父借過資金週轉，價金是伊妻叫伊匯入云云（見本院卷第一百一十九頁）。核與附帶被上訴人甲○○所稱：伊與吳昌欽在八十五、六年間經常有金錢往來，他做生意，常要調現，有借有還等語相符（見本院卷第一百一十八頁）。復有取款憑條及匯款申請書附卷足稽。可見附帶被上訴人乙○○所稱資金來源顯然不實，又附帶被上訴人甲○○既常借貸予與其子吳昌欽，其經濟狀況顯較其子吳昌欽或附帶被上訴人乙○○所指之公司為優，該公司當無一面以鉅額盈餘任由股東取用，一面復向他人借款之理。且甲○○亦自與其子吳昌欽或吳昌欽所組之公司有繁複之資金往來記錄，而八十七年一月二十三日以吳昌欽名義匯入甲○○名下之匯款，即不能直認係系爭建物之買賣價款。亦足証附帶被上訴人間就系爭建物於八十六年十二月二十日所立之買賣契約，均非出於真意。
（三）復查，系爭建物於附帶被上訴人間之不動產買賣契約所書之訂立時即八十六年十二月二十日係出租於訴外人明旺商店，苟系爭建物確為附帶被上訴人乙○○所買受，其必慮及購買系爭建物後使用及收益狀況，始符合買賣之目的。附帶被上訴人乙○○既稱買受之目的係因其對經營超市有興趣，惟其嗣後並未經營超市，且於原審八十九年五月十日審理中稱：「．．．
目前明旺超市之租金由我收，原是由我公公出租，我是自今年初才開始收．．．」，於本院則改稱自八十七年一月付款後，即由伊婆婆每月付伊房租云云，前後所述已有不符；且與附帶被上訴人甲○○所稱：買賣價金收完後，即由附帶被上訴人乙○○自己收取租金等情相異。就系爭建物之使用狀況，附帶被上訴人乙○○於九十一年四月九日本院審理中稱，伊夫知悉房租金額，這二個月房屋是空著的。同日証人吳昌欽則稱，伊不知房租若干，房屋這幾天才空著。所述相異，而以証人吳昌欽與附帶被上訴人間為父子或夫妻，渠等關係之親密及吳昌欽介入本件買賣亦深，理當知悉系爭房屋之狀況。再參以出賣人之甲○○對移轉登記所須資料究係何時交予何人一節，亦諉稱：忘記了。（見本院卷第一百一十八頁）另乙○○對買賣價金如何達成，亦稱不記得等（見原審卷第五十八頁），諸多不清自係推諉之詞。益徵附帶被上訴人間並無買賣之真意。
六、綜上所述，本件被上訴人主張兩造間之系爭不動產買賣契約係出於通謀虛偽意思表示，堪以採信，則附帶上訴人主張依民法第八十七條規定，附帶被上訴人間之法行為無效，請求確認附帶被上訴人間如附表所示之不動產買賣關係不存在，並代位附帶被上訴人甲○○訴請附帶被上訴人乙○○塗銷苗栗縣大湖地政事務所八十八年九月四日就前開不動產所為之第一次登記，核無不合。附帶被上訴人雖抗辯稱：縱系爭買賣行為係通謀虛偽意思表示，但物權第一次登記並非虛偽無效，且建物所有權第一次登記應為原始取得，一旦塗銷建物所有權第一次登記，亦非必然回復為附帶被上訴人甲○○所有，附帶上訴人主張建物所有權第一次登記無效，請求塗銷建物所有權第一次登記，為無理由云云。然查本件附帶被上訴人間初無使乙○○終局取得系爭不動產所有權之意思，渠等雖有辦理不動產移轉登記之物權行為，但雙方既無移轉所有權之合意，其移轉行為本身即因通謀虛偽意思而歸於無效。另物權總登記一經塗銷，其所有權當歸於原始起造人即附帶被上訴人甲○○，故附帶被上訴人前述所辯，亦非可取。
七、再者，被上訴人對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，實寓有對預備之訴勝訴判決不服之意，因預備之訴之勝訴，並非被上訴人之第一目的，實質上仍屬不利於被上訴人之判決。故被上訴人對於駁回其先位之訴之判決既合法提起附帶上訴，其效力應及於預備之訴。本院既認被上訴人先位之訴為有理由，即應將第一審判決之全部（包含預備之訴）廢棄，被上訴人依民法第二百四十四條第二項規定訴請撤銷上訴人就系爭建物買賣行為，並塗銷所有權登記，回復原狀，即無庸裁判。原判決認被上訴人之先位之訴無理由，而駁回被上訴先位之聲明，依被上訴人之備位聲明，判令撤銷上訴人間就系爭建物買賣及所有權移轉之物權行為予以撤銷，塗銷系爭建物所有權登記，回復為上訴人甲○○所有，尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決駁回其先位聲明不當，求予廢棄改判，即有理由，被上訴人之先位聲明應予准許，則原判決就被上訴人備位聲明所為之裁判，亦應併予廢棄，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二、三項所示，上訴人提起上訴，請求駁回上訴人備位聲明之請求，並無理由，應予駁回。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年五月十五日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官陳繼先~B3法官吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官柯孟伶中華民國九十一年五月十七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ~F0~T36
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