臺灣臺南地方法院105年度訴字第884號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第884號民事判決

裁判日期：民國105年12月28日

裁判案由：確認抵押權不存在

臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第884號原告 程義翔 被告 陳盈 朶
陳盈如 兼上二人共同訴訟代理人 陳新德 即 陳正翰 之繼承人上三人共同訴訟代理人 王進輝 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國105年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬陸仟柒佰肆拾壹元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按，民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。再按，確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例足參）。查原告主張:原告為被告陳新德之被繼承人陳正翰之債權人，被告 陳盈朶 、陳盈如就被告陳新德之被繼承人陳正翰所有坐落如附表所示土地，設定最高限額新臺幣（下同）500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，惟系爭抵押權之抵押權登記迄今仍然存在，有系爭土地之土地登記第一類謄本（見補字卷第10-14頁）在卷可按，故被告陳盈朶、陳盈如就被告陳新德之被繼承人陳正翰所有系爭土地設定之系爭抵押權存否已不明確，已致原告之債權不能足額清償，在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，故原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人陳正翰生前積欠原告1,185,000元。詎陳正翰竟與被
告陳盈朶與陳盈如通謀而為虛偽表示，佯將陳正翰所應有部分二分之一如附表所示土地，設定系爭抵押權予被告陳盈朶、陳盈如。惟陳正翰與被告陳盈朶、陳盈如間，實確無任何金錢借貸或債務關係存在，則本件抵押權即無任何主債權債務可供擔保，自屬顯然。
㈡本件抵押權之抵押人陳正翰與抵押權人陳盈朶與陳盈如間既
無任何本件抵押權所擔保之債權存在，實顯屬陳正翰意圖脫產而與被告陳盈朶、陳盈如互為通謀虛偽之意思表示，陳正翰設定系爭抵押權之表意，自屬無效。況系爭抵押權既無任何約定擔保之實際債權存在，且因抵押人陳正翰亦已死亡，其與被告陳盈朶、陳盈如間，自不可能再發生任何其他債權。是本件抵押權既無任何約定擔保債權存在，則為從權利之本件抵押權，自因無所附麗而無從存在。再者，最高限額抵押權係96年立法通過施行，顯見被告89年間虛偽設定之抵押權非適法之最高限額抵押權，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：確認被告陳新德之被繼承人陳正翰與被告陳盈朶、陳盈如，如附表所示之抵押權不存在。
二、被告則以：㈠依據被告所提出抵押權設定契約書及原告所提出土地謄本系爭抵押權確實設定於如附表所示四筆土地上。
㈡實務上早在66年即已經確認最高限額抵押權之合法性，其存
在亦已早在66年就有最高法院之判例（最高法院66年台上字第1097號判例）予以肯認，原告主張該最高限額抵押權設定有不適法之疑義，顯非正確。
㈢本件最高限額抵押權設定，依據土地謄本之登記日期係於89
年1月20日、依據設定契約書原擔保之最高限額為400萬元、權利存續期間自89年1月15日起至94年1月15日止，嗣後於98年8月間變更為擔保債權總金額500萬元、擔保債權確定日期為128年8月27日。
⒈就變更前（即89佳地字第010380號）之債權400萬元部份被
告已經提出借款契約書及匯款單2紙，足見該400萬債權確實存在。至於借款契約書所記載之土地面積合計107.39平方公尺，其中東興段959地號土地面積為214.77公尺，二分之一為107.385平方公尺，四捨五入後為107.39平方公尺，此部份恐係承辦代書漏加上其他三筆小額土地（即東興段960、
967、968地號）所造成之誤載。⒉就變更後之最高限額額度增加100萬元部份被告業已提出借
款契約書附約（兼作借據）、抵押權變更契約書、借據及金融機構交易明細表為證。
㈣被告陳盈如、陳盈朶與陳正翰之借貸關係，至遲係發生於00
0年0月00日，連設定最高限額抵押權及變更設定之日期，分別是在89年1月20日、98年8月間，原告之本票債權直至104年9月1日才發生，被告焉能於89年、98年及可預知原告會借錢予陳正翰，而預先設立通謀虛偽之抵押權，故原告本件請求無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人陳正翰於民國105年1月2日死亡，而陳正翰之子女陳
奕瑋、 陳宥霖 、 陳宥錡 均已拋棄繼承，故由陳正翰之父即被告陳新德繼承 陳政翰 所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號之土地，有繼承系統表、系爭土地登記謄本（見補字卷第7、10-14頁）在卷可稽。
㈡陳正翰生前積欠原告1,185,000元，嗣原告向本院聲請本票
裁定，經本院105年1月15日作成105年度司票字第64號裁定（見補字卷第8-9頁）在案。
㈢被告陳盈朶、陳盈如於89年1月8日各匯款2,000,000元予陳
正翰，同時簽立借據記載：「立據人：陳正翰向出借人：陳盈如及陳盈朶二人借得肆佰萬元，於民國八十九年一月間，業已收訖，借款期間五年，以解決個人債務問題。為維護出借人之權利同意提供台南縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號四筆各持份二分之一面積合計壹零柒、 參玖 平方公尺予出借人辦理最高限額抵押權肆佰萬元。並合意於借款期間內不計利息，以利立據人償還本金」，有台灣土地銀行電匯申請書及借據（見本院卷第36、37頁）在卷可稽。
㈣陳正翰與被告陳盈朶、陳盈如於98年8月28日簽立借款契約
書附約記載：「茲因債務人陳正翰（以下簡稱乙方）周轉需要要，向債權人(以下簡稱甲方)借款，並提供不動產擔保設定抵押權予債權人，其借款期限五年到期債務人未能如期還款，經雙方同意延長還款期限並訂立下項條款，以資遵守：
一、甲方借給乙方新台幣肆佰萬元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤並於89年1月18日訂立借據，因債務人資金周轉需要雙方同意另增加壹佰萬額度。二、乙方並提供所有不動產（如抵押權變更契約書）向主管地政機關辦理第一順位設定抵押擔保變更。三、借款期限：自民國98年8月28日起至民國128年8月27日止，期限屆滿之日，應全數清償，債權人出示塗銷資料為據。四、本合約期限屆滿，乙方不為清償時，本擔保之不動產願逕受法院強制執行。至於甲方行使拍賣抵押物所需之費用及損失如：利息、遲延利息、實行抵押權費用（包括債權人聘請之律師費、訴訟費、規費）及違約金以及因債務不履行而發生之全部損害賠償，全歸由債務人負全責，絕無異議」，有借款契約書附約及系爭土地土地抵押權變更契約書（見本院卷第38、62-64頁）在卷可稽。
㈤陳正翰分別於103年3月11日、5月8日、7月4日、7月31日向
被告陳盈如借款260,000元、420,000元、220,000元、123,000元，有借據、土地銀行存款交易明細查詢、被告陳盈如之臺灣土地銀行活期儲蓄存款存摺、臺灣臺南地方法院檢察署罰金繳款人收執聯、臺灣土地銀匯款申請書、被告陳盈如臺南東門郵局存摺（見本院卷第39-46頁）在卷可稽。
四、兩造爭執事項：㈠被告陳盈朶、陳盈如與訴外人陳正翰設定如附表所示抵押權
是否通謀虛偽意思表示？㈡原告請求確認如附表所示之抵押權不存在是否有理由？
五、得心證之理由：㈠被告陳盈朶、陳盈如與訴外人陳正翰設定如附表所示抵押權
是否通謀虛偽意思表示？⒈按「民法第八十七條第一項所定之通謀虛偽意思表示，必須
表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效」（最高法院101年度台上字第1722號判決參照）。原告據以提起本件訴訟，無非以：系爭抵押權既無任何約定擔保之實際債權存在，且因抵押人陳正翰亦已死亡，其與被告陳盈朶、陳盈如間，自不可能再發生任何其他債權。是本件抵押權既無任何約定擔保債權存在，則為從權利之本件抵押權，自因無所附麗而無從存在云云，惟查：
⑴如附表所示土地抵押權設定，係始於89年1月20日、原擔保之
最高限額為400萬元、權利存續期間自89年1月15日起至94年1月15日止，嗣後於98年8月間變更為擔保債權總金額500萬元、擔保債權確定日期為128年8月27日等情，有被告提出之抵押權變更契約書及土地登記謄本可稽（見本院卷第62-64頁、補字卷第10-14頁）。
⑵抵押權設定契約書變更前之400萬元部分：
本件98年8月間抵押權設定變更前，其抵押權所擔保之債權為400萬元，而被告陳盈如、陳盈朶確曾於89年1月18日分二筆，以每筆200萬元方式滙款予陳正翰，有台灣土地銀行電滙申請書可參，並有 陳正翰書 立予被告陳盈朶、陳盈如二人，載有「陳正翰向出借人：陳盈朶、陳盈如二人借得肆佰萬元，於八十九年一月間，業已收訖，．．．為維護出借人之權利同意提供台南縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號四筆各持份二分之一面積合計壹零柒、參玖平方公尺（應為
178.18平方公尺之誤載）予出借人辦理最高限額抵押權肆佰萬元。．．．」等語之借據為證（見本院卷第36-37頁），而上開二筆所滙予陳正翰之借款為被告陳盈朶、陳盈如各出借200萬元之情，亦有被告提出之借款明細可參（見本院卷第35頁），故被告陳新德之被繼承陳正翰提供如附表所示土地於89年1月20日設定最高限額抵押權400萬元予被告陳盈朶、陳盈如，其所擔保之債權為陳正翰與被告陳盈朶、陳盈如之間上述400萬元之借款，至為明確，渠等設定抵押權之意思並非虛構，並無通謀虛偽可言。至於陳正翰嗣於98年8月28日與被陳盈朶、陳盈如簽立借款契約書附約固有「甲方借給乙方新台幣肆佰萬元整，當場以『現金』全數交乙方親自收訖無誤」，原告因而質疑「與本件被告陳盈朶、陳盈如以電滙給付借款方式有異」云云，然實情是否如被告所辯「當事人認滙款實質亦以現金方式滙入，因而於借款契約書附約註記『以現金全數交付』」，不得而知，惟被告陳盈朶、陳盈如確有以電滙方式交付400萬元借款予陳正翰，有被告所提出之二紙89年1月18日台灣土地銀行電滙申請書為證，該申請書不可能事後造假，自不能因被告陳盈朶、陳盈如與陳正翰借據上約定借款交付方式與實際借款交付方式之齟齬，即認定被告陳盈朶、陳盈如與陳正翰間就系爭400萬元最高限額抵押權之設定為通謀虛偽意思表示。
⑶抵押權設定契約書變更後增加之額度100萬元部分：
陳正翰與被告陳盈朶、陳盈如於98年8月28日簽立借款契約書附約記載：「茲因債務人陳正翰（以下簡稱乙方）周轉需要要，向債權人(以下簡稱甲方)借款，並提供不動產擔保設定抵押權予債權人，其借款期限五年到期債務人未能如期還款，經雙方同意延長還款期限並訂立下項條款，以資遵守：
一、甲方借給乙方新台幣肆佰萬元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤，並於89年1月18日訂立借據，因債務人資金周轉需要雙方同意另增加壹佰萬額度」（見本院卷第38頁），依其文義，所謂「雙方同意另增加壹佰萬額度」乃依據「89年1月18日訂立之借據」，且該約定係增加100萬元之最高限額抵押權額度，並未約定實際借款金額為何，自非以該借款契約書附約增加100萬元之借款擔保額度至明。證人林正旭（即土地代書）亦證稱：「本案是98年金額有變更，原來是設定400萬元，後來變更為500萬元，變更設定是我去辦理的。」、「（本案是何人要你從400萬元幫忙增加設定到500萬元？）因為陳盈如告訴我陳正翰有資金需求，叫我去做抵押權變更，陳正翰有出面在他家簽了借據。就是本案的抵押權」、「我先做完設定，後續資金他們再去作業，有無真正交付借款我不清楚。」等語（見本院卷第72頁反面、第73頁反面），益徵陳正翰因有資金之需求，乃與被告陳盈朶、陳盈如約定，將如附表所示土地之抵押權由400萬元增加為500萬元，後續資金之出借再由陳正翰及陳盈朶、陳盈如作業，陳正翰與被告陳盈朶、陳盈如變更設定系爭100萬元抵押權，並無「明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構」之通謀虛偽之情。原告質疑何以在98年訂立契約書時就知道103年需再借款102萬元（實際借款金額為102萬3千元，見下⑷述之）云云，並無可取。
⑷依據被告提出之借據、金融機構交易明細表（見本院卷39-46頁）所示，可知：
①陳正翰曾於103年3月11日向被告陳盈朶、陳盈如借款26萬元
，有被告陳盈如於103年3月11日領出之現金26萬元之土地銀行交易明細可稽，亦有陳正翰簽名及蓋指印之借據可佐（見本院卷第39、40頁）。
②103年5月8日陳正翰確曾向被告陳盈朶、陳盈如借款42萬元
，供作繳交罰款之用，此有被告陳盈如於103年5月8日領出42萬元之土地銀行交易明細可稽，復有陳正翰親筆簽名、按指印之借據可佐（見本院卷第42、43頁）。
③103年7月4日陳正翰確曾向被告陳盈朶、陳盈如借款22萬元:
此有被告陳盈如於103年7月4日領出22萬元之土地銀行交易明細可稽，並有由陳盈如為代理人以陳正翰名義將22萬元匯給訴外人 柳慧芬 之滙款申請書可參（見本院卷45頁）。原告主張:被告需舉證訴外人柳慧芬與陳正翰有債權債務關係云云，然被告陳盈朶、陳盈如借款予陳正翰，並由被告陳盈如依陳正翰之指示將款項滙予訴外人柳慧芬，被告陳盈朶、陳盈如並無權過問陳正翰與訴外人柳慧芬滙款之原因關係，原告以被告陳盈朶、陳盈如需舉證訴外人柳慧芬與陳正翰有債權債務關係云云，並無可採。
④103年7月31日陳正翰確曾向被告陳盈朶、陳盈如借款12萬3
仟元，此有被告陳盈如於103年7月30日領出12萬5千元之郵局交易明細及陳正翰於103年7月31日繳交台南地檢署之毒品防制條例罰金12萬3仟元之收據可稽（見本院卷第95頁）。
⑤綜上所述，陳正翰確於103年3月至7月間向被告陳盈朶、陳
盈如借款102萬元(計算式:26萬元＋42萬元＋22萬＋12萬3000元＝102萬3000元)，其借款金額102萬3千元亦與系爭最高限額抵押權變更擔保之金額100萬元相近（僅借款超過100萬元部分，不在系爭最高限額抵押權擔保之範圍）。被告陳盈朶、陳盈如與陳正翰約定於98年8月28日簽立系爭借款契約書附約，將如附表所示不動產之最高限額抵押權之額度增加100萬元，並為最高限額抵押權金額之變更登記，而嗣後之103年3月至7月間，被告陳盈朶、陳盈如亦確有出借總數為102萬3千元之借款予陳正翰，尚難謂其等於98年8月間將系爭最高限額抵押權變更（擴張）擔保債權總金額100萬元（即擔保總金額為500萬元）係通謀虛偽意思表示而無效。
⒉原告又主張:最高限額抵押權係96年立法通過施行，本件於
89年即設定最高限額抵押權，故原告主張該最高限額抵押權設定即有不適法之疑義云云，然最高限額抵押權制度早於96年立法前即為實務所承認（見85台上2065及84台上1967號判例），是以96年3月28日新增民法第881條之1（規定最高限額抵押權定義），其立法理由，明白揭示「實務上行之有年之最高限額抵押權」，「其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定」等語。是以最高限額抵押權於96年3月28日增訂前，即為實務所承認，並無不適法之情，原告上開主張，即無可取。
㈡原告請求確認如附表所示之抵押權不存在是否有理由？
被告陳盈朶、陳盈如與陳正翰設定如附表所示抵押權是否既非基於通謀虛偽意思表示，原告對被告陳盈朶、陳盈如、陳新德即陳正翰之繼承人起訴，請求確認如附表所示之最高限額抵押權不存在，即無理由。
六、綜上所述：被告陳盈朶、陳盈如於抵押權設定契約書變更前確有出借400萬元予陳正翰，復於抵押權設定契約書變更後出借102萬3千元予陳正翰，因而陳正翰與被告陳盈朶、陳盈如就如附表所示之不動產設定最高限額抵押權500萬元之意思表示，並無通謀虛偽可言，原告本於通謀虛偽法律關係起訴，請求請求確認如附表所示之最高限額抵押權不存在，即非法許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。查本件訴訟費用額為16,741元（即第一審裁判費16,741元），本院爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之原告負擔。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國105年12月28日
民事第一庭法官孫玉文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月28日
書記官曾盈靜附表┌──┬────────────┬──┬──────┬───┐│編號│地號│地目│面積│設定權│││││（平方公尺）│利範圍│├──┼────────────┼──┼──────┼───┤│1│臺南市○○區○○段959、│建│依序為214.77│2分之1│││960、967、968號││、48.24、││││││8.98、84.37││├──┼────────────┴──┴──────┴───┤│備註│抵押權設定情形：│││1.收件年期及字號：89年佳地字第010380號│││2.登記日期：民國89年1月20日│││3.登記原因：設定│││4.設定義務人：陳正翰│││5.權利人：陳盈朶、陳盈如│││6.債務人：陳正翰│││7.權利種類：最高限額抵押權│││8.擔保債權總金額：新臺幣500萬元│││9.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人（包括過去│││所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最│││高限額內所負之債務，包括借款、保證│││10.擔保債權確定日期：民國128年8月27日│└──┴──────────────────────────┘