裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年侵上訴字第405號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度侵上訴字第405號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告姚宥志指定辯護人本院公設辯護人 郭忠生 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第802號中華民國100年3月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第4714號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
姚宥志緩刑貳年。
事實
一、緣姚宥志經由網路「愛情公寓」網站，結識未滿14歲之少女Ａ女（警詢代號00000000，民國00年0月0出生，下稱Ａ女，真實姓名年籍詳卷），而與Ａ女相約於99年7月23日（起訴書誤載7月22日）傍晚，在雲林縣斗六市國中旁見面後，即駕車將Ａ女載回其雲林縣西螺鎮頂南76號之2住處。姚宥志明知Ａ女為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子性交之犯意，在上址房內床上，於未違反Ａ女之意願下，先對Ａ女為親吻胸部、並以手指伸入Ａ女下體及以其性器摩蹭Ａ女外陰部等性交及猥褻行為，嗣因Ａ女要求姚宥志戴上保險套，否則拒絕姚宥志以陰莖插入其陰道，姚宥志遂未將陰莖插入Ａ女陰道，而改教Ａ女以口交方式，而對Ａ女為以其性器進入Ａ女口腔之性交行為，繼由姚宥志以舌舔吻Ａ女下體，及以中指撫觸Ａ女下體、尿道口等猥褻行為得逞。完事後，彼二人於同年7月24日並一同出遊，Ａ女並將前日沐浴換下之黑色上衣、藍色牛仔褲、白色內褲交由姚宥志保管。迄Ａ女之母Ｂ女（警詢代號00000000Ａ，下稱Ｂ女，真實姓名年籍詳卷）尋女報警查獲後，始悉上情。
二、案經Ｂ女訴由雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人就本院所引用下列被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，均同意作為證據，且本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，迭據被告姚宥志於警詢、偵查、原審及本院審理中自白不諱（見警卷第1頁至6頁，偵卷第40頁至42頁、第51頁至52頁，原審卷第12頁，本院卷第41頁反面）；核與證人即被害人Ａ女於警詢及偵查中證述其與被告所為性交行為之情節，大致相符（見偵卷第18頁至25頁、第44頁至46頁）。
又被害人Ａ女為00年0月00日出生，有「性侵害案件真實姓名與代號對照表」在卷可憑（見偵卷卷底密封袋內），其與被告合意為性交行為時，年僅13歲多，而為未滿14歲之女子。此外，並有Ａ女之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙、職務報告及現場照片6張等在卷可稽（見警卷第31頁至33頁，偵卷第16頁至17頁、第53頁），復有扣案之黑色上衣、藍色牛仔褲、白色內褲各
1件可憑。綜此，本件事證明確，被告對於未滿14歲之女子為性交犯行，堪以認定。
二、起訴書雖認被告係於99年7月22日對被害人Ａ女為上開犯行。惟據被害人Ａ女於偵查中證稱：「我第1次見面是在99年7月23日斗六市鎮東國小靠近斗六國中，之後就直接去被告家中；當天是禮拜五」等語（見偵卷第19頁至20頁、第22頁）；及被告於原審審理中亦明確供稱：「本件發生性行為時間為99年7月23日星期五」等語（見原審卷1第58頁），故認被告為上開犯行之時間應為99年7月23日，起訴書此部分容有誤會，應予更正，併此敘明。
三、論罪科刑：㈠按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項定有明文，是本件被告以其性器進入被害人Ａ女口腔，及以手指進入被害人Ａ女性器之行為，自均屬性交行為。另查被害人Ａ女為00年0月出生，與被告為性交行為時為未滿14歲之女子，故核被告對於未滿14歲之Ａ女與前開性交行為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。又被告對Ａ女為前開性交行為期間，所為之親吻胸部、以其性器摩蹭Ａ女外陰部、以舌舔Ａ女下體，以手指撫觸Ａ女下體、尿道口等猥褻行為，均為前開性交行為之階段行為，而應為前開性交行為所吸收，不另論罪（最高法院94年度台上字第1979號判決意旨參照）。又被告基於單一犯意，於密接時間，在同一處所，對同一被害人Ａ女，為以性器、手指進入被害人Ａ女口腔、性器之各個行為，係屬接續行為，應僅論以一對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈡按兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫
助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」被告於行為時係年滿20歲之成年人，而被害人Ａ女於被告行為時雖係未滿14歲之少年，有被告及被害人Ａ女之年籍資料在卷可憑，惟刑法第227條第1項之罪係就被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，故本件自毋庸依上開兒童及少年福利法第70條第1項之規定予以加重。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院70年度第6次刑事庭會議及95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查刑法第227條第1項之妨害性自主罪，係為保護兒童、少年身心得以正常發育成長，就未滿14歲之男女因生理及心智發育未臻成熟，對於性行為欠缺健全之意思決定能力，並防止父母、監護人等對於少男、少女之保護教養權受侵害，就該行為定以3年以上10年以下有期徒刑之法定刑，處罰甚重。惟考量本件被告犯罪時年僅21歲餘，正值血氣方剛之年，因與被害人Ａ女兩情相悅，一時衝動未能自制，致觸法網，然並未以暴力方式傷害被害人Ａ女，衡其主觀惡性尚非重大，且犯後於檢察官偵查中及法院審理中均坦認犯行，並於本院審理中與被害人Ａ女及其法定代理人達成和解，有調解筆錄一份在卷可稽（見本院卷第43頁），足見其犯後甚有悔意，依其情節，若因此即受強度之處罰，毋寧過重，衡酌本件被告犯罪情節，不無情輕法重，而於客觀上足以引起一般同情，而堪憫恕之情，本院認處以法定最低本刑三年有期徒刑，實猶過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審判決以被告罪證明確，因予適用刑法第227條第1項、第59條等規定論處；並敘明衡諸本件被告犯罪情節，認法重情輕，而依刑法第59規定，而酌減被告之刑；復審酌被告明知被害人Ａ女係未滿14歲之少女，身心發育未臻健全，僅為滿足一時性慾而與被害人Ａ女合意性交，所為危害被害人Ａ女之身心健全發展，兼衡被告於行為時21餘歲，年輕識淺，思慮不周，所為性交行為亦非粗暴，犯罪後坦認犯行，態度良好，又前無任何因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，惟（於原審終結時）迄未與被害人Ａ女及其法定代理人達成民事和解等一切情狀，量處被告有期徒刑1年8月。復敘明檢察官於原審對被告求處有期徒刑三年，經審酌上情認被告處以有期徒刑1年8月，已足對被告收懲處、矯正之效，公訴檢察官求刑尚嫌過重等語。本院經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨僅求為緩刑之諭知（詳如後述），並未指摘原審認事用法有其他違誤之處，其上訴並無理由，應予駁回。
五、另查被告於原審判決後，於本院上訴審已與被害人Ａ女及其法定代理人達成和解，有調解書一份在卷可稽（見本院卷第43頁），可顯見被告於犯後，已盡力賠償對被害人所造成之損害。且被告前未曾受有期徒刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，於本院審理時，亦坦承犯行，足認被告犯後確有悔意。本院因認被告犯後態度良好，經此偵審程序，應已知所警惕，信無再犯之虞，其上開所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜均中華民國100年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條第1項：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。