臺灣高等法院臺南分院100年度上訴緝字第505號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴緝字第505號刑事判決

裁判日期：民國100年06月30日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴緝字第505號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告翁士傑指定辯護人本院公設辯護人郭忠生上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院96年年度訴字第676號中華民國97年1月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第2563、3132號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於翁士傑殺人未遂部分撤銷。
翁士傑殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、緣翁士傑於民國95年10月初某日，因遭 李清 和懷疑翁士傑與 李清和 之妻 周莉穎 有所往來而毆打翁士傑，翁士傑為防身之用，乃向真實姓名不詳綽號「 茂仔 」之友人借得具殺傷力之西班牙LLAMA廠口徑9mm制式半自動手槍一枝，及供上述手槍用，具殺傷力之8.9mm土造子彈1顆、9mm制式子彈2顆、土造子彈11顆，未經許可而無故持有上開槍彈(翁士傑持有槍彈犯行部分，業經原審判處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十五萬元確定，現在執行中)。嗣於95年10月5日下午11時許，翁士傑因與李清和在電話中起口角，翁士傑即攜帶上開槍彈外出作為防身之用。
二、95年10月6日凌晨4時許，翁士傑搭乘不知情友人 林政彥 (業經本院於97年6月10日以97年度上訴字第380號判決無罪確定)駕駛林政彥所有車號0000-00號休旅車，至台南市○○○街附近「夜歡舞廳」尋訪翁士傑友人 林倍慶 商討債務，因林倍慶要求翁士傑待其凌晨4時下班後再行商議，翁士傑遂教林政彥駕車在附近閒逛消磨時間等候林倍慶下班。 嗣林政彥 駕車途經臺南市○○區○○路三段15號前，翁士傑適發現李清和駕駛牌照7172-LW號自用小客車行駛在前，乃以前方車主係其友人要與之談話為由，要求林政彥駕車趨前至李清和小客車左側，待兩車並排行駛之際，翁士傑明知持制式手槍近距離朝行進中之車輛射擊，子彈極可能穿透車身射中車內駕駛人員，而造成死亡之結果，竟基於即使槍擊李清和，並造成李清和死亡之結果，亦不違反其本意之不確定殺人犯意，旋即舉槍伸出右車窗外，朝李清和車輛射擊一槍(雙方車窗均未關閉)，子彈穿破李清和小客車左前門，致其車門因而破損(毀損部分業經撤回告訴，不另為不受理諭知，詳如後理由參所述)，並致李清和受有左手肘擦傷之傷害。李清和受擊後，立即加速逃逸，翁士傑雖要求林政彥驅車加速追逐李清和之車，然因兩車距離逐漸拉遠，遂罷手未再追逐。嗣經李清和報警循線於96年1月31日凌晨4時20分，在臺南市○○街35之42號前，拘提並查獲翁士傑。
三、案經李清和訴由臺南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人就本院所引用下列被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，均同意作為證據，且本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
貳、有罪部分(即殺人未遂部分):
一、訊據被告翁士傑對於前開時地，開槍射中被害人李清和，致李清和左手肘擦傷，嗣於前開時地為警拘提查獲之事實，均供認不諱，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱:我只是想嚇嚇被害人，沒有殺人犯意云云。
二、經查:㈠被害人李清和前因懷疑被告與其妻周莉穎有所往來而毆打被
告，被告翁士傑為防身而向綽號「茂仔」之友人借得前開槍彈(被告翁士傑持有槍彈犯行部分，業經原審判處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十五萬元確定，現在執行中)。
嗣被告翁士傑於95年10月5日下午11時許，因與李清和在電話中再起口角，遂隨身攜帶上開槍彈外出作為防身之用。嗣於95年10月6日凌晨4時許，翁士傑搭乘不知情友人林政彥(業經本院判決無罪確定)駕駛林政彥所有車號0000-00號休旅車，於前開時地發現李清和駕車在前，乃要求林政彥驅車上前，待兩車並排行駛之際，即取出前開手槍，伸出右車窗外，朝李清和所駕車輛射擊一槍，子彈穿破李清和小客車左前門，造成李清和車門破損，並致李清和受有左手肘擦傷之傷害，嗣經李清和報警循線於96年1月31日凌晨4時20分，在臺南市○○街35之42號前，拘提並查獲翁士傑等事實，業經被告翁士傑迭於警詢、偵查、原審及本院自白不諱；核與證人即同案被告 李政彥 、被害人李清和等人就此部分證述情節大抵相符，並有現場照片、被害人之診斷證明書、勘查採證同意書(見警卷第37至39、52至53頁，他字卷第32頁)及前開槍彈(含彈匣)扣案可稽。被告此部分自白，核與事實相符，自堪認定。
㈡至公訴意旨雖認被告二人係為尋仇，而在被害人李清和住處
附近伺機攔堵。然查，被告林政彥受翁士傑之託，駕車搭載翁士傑至台南市○○○街附近之夜歡舞廳尋找翁士傑之友人林倍慶，而在等待林倍慶之時，駕車在附近閒晃，經過案發地點時，偶然遇見被害人李清和等情，業據被告林政彥、翁士傑於原審審理時供述綦詳，且互核相符。公訴意旨認被告二人係為尋仇而於前開時地伺機攔堵乙節，並無積極證據足資證明，故就此部分，尚無法遽認被告係蓄意伺機攔堵被害人李清和，附此敘明。
三、被告雖否認有殺人犯意云云。惟查:㈠按刑法第13條第1項明定:「行為人對於構成犯罪之事實，明
知並有意使其發生者為故意」；同條第2項明定：「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆。又刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意。「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。而間接故意與有認識的過失（又稱疏虞過失）之區別，二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。與加重結果犯之區別，則在於間接故意對犯罪事實之發生，客觀上有預見之可能，主觀上亦有預見（不違背其本意）。加重結果犯則對加重結果之發生，客觀上雖有預見之可能，但主觀上並未預見。四者概念並不相同，適用時應詳予區分（最高法院90年度台上字第7964號、87年度台上字第2716號判決要旨參照）。另刑法上殺人與傷害致死之區別，即在【下手加害時有無死亡之預見為斷】。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準（最高法院19年上字第718號判例參照）。經查：
⒈被告雖 於偵 審辯稱:其係一時情急，不小心誤扣板機走火云
云(見偵卷第3、4、14、41頁，原審羈押卷第5頁)；另證人林政彥於原審亦附和證稱:被告說槍枝走火云云(見原審卷第49頁)。然據被告於警詢供稱:「因被害人看到我，就駕車要逃離，我就朝他所駕之車開1槍，因為他一直找我輸贏，我以為他會有動作，所以才會開槍」(見警卷第12頁)；及其於原審供稱:「因為當時我很生氣，也想到李清和可能對我不利，一時衝動下，我就扣了扳機，擊發1槍。...我當時是因為一時緊張且太衝動，所以才會開槍。...當時就(將車)開到李清和旁邊，我就拿出槍對李清和車子開槍」、「我的意思是嚇阻李清和不要再過來找我」(見原審卷第12至13、27至28、192頁)等語，足見被告驅車至被害人車旁時，乃蓄意取槍朝被害人所駕車輛射擊，並非誤扣扳機或槍枝走火甚明。被告及證人林政彥於前開偵審稱被告係誤扣扳機走火云云，顯係圖卸迴護之詞，自不足採。
⒉另依證人李清和於偵訊證稱:「我看到他的時候，他的車子
就在我車子的左邊，當時翁士傑坐在副駕駛座，我看到他時車窗是開著，差不多1、2秒就碰一聲槍響。他開了1槍以後，我沒有停下來，並加速離去，他看我加速也猛追我，我由健康轉文平路，再轉永華路，再轉中華西路、再轉民生路的交叉路口，他追到這裡，就沒有再追了，前面一百公尺是海安派出所。他前後追的距離大約有5、6公里遠。...被告一直猛追我，好像要把我截下來。...被告於95年10月5日晚上11點多在電話說他會找我」等語（見偵卷第38至40頁）；及其於原審證稱:「95年10月5日晚上我有打電話給被告，在電話中我們二人有發生爭執，互相嗆聲，我說要不要出來打架，他說不用，他自己會來找我。我被槍擊的地點是在健康路污水處理廠那邊。當時我在講電話，我就開車在慢車道上，我看到時已經反應來不及，就看到翁士傑拿一把槍朝我開過來。當時翁士傑的車子窗戶是全部搖下來的。我駕駛座的窗戶也是搖下來的。當時他的車子在我車子的左手邊，翁士傑將窗戶搖下來後用右手拿槍伸出車外就朝我開槍。發現翁士傑對我開槍時，我就加速油門跑了。被告的車子有從後來追趕。當時我的車速很快，沒有80公里也有100公里。當時我往健康路左轉文平路再右轉永華路再左轉到中華西路逃跑。到了接近中華西路右轉民生路才發現他們沒有追趕上來。95年10月5日晚上11點我打電話給被告後，於95年10月6日凌晨五點多我就被(被告)槍擊。槍擊當時兩車都是在行進間，當時對方開在快車道，我是在旁邊的慢車道，兩車併行間對方開槍，我可以清楚看到被告翁士傑的五官」等語(見原審卷第164至166、169至170頁)，可知，被告於案發前不久，才與被害人於電話中發生口角，互相嗆聲，被告並揚言要找被害人，嗣於案發地點，二人狹路相逢，被告憤怨未消之情形下，旋持槍朝被害人射擊之情，亦可認定。
⒊被告雖於警詢否認開槍後，有繼續要求林政彥駕車追逐被害
人之情(見警卷第12頁)。然被告嗣於偵審已供承:「其開槍後，仍有叫林政彥開車追隨被害人1、200公尺」等語(詳見偵卷第4、14頁，聲羈卷第5頁，原審卷第27至28、193頁)；且證人即被害人李清和迭於偵查、原審及本院均證稱:「被告開槍後，伊加速離去，被告也加速猛追，車速至少時速80公里，追逐距離有數公里之遠」等語(見偵卷第38頁，原審卷第166頁，本院卷第71頁)；另證人林政彥於偵審亦證稱:
「被告開1槍以後，我們由健康路三段15號前追到民生路，大概追了有幾公里」、「翁士傑開了1聲後，李清和就加速逃跑，翁士傑叫我追他(李清和)」(見偵卷第5、39頁)、「槍擊發生後，被告有叫我去追」(見原審卷第171頁)等語。
足證，被告於開槍後，確有叫林政彥繼續駕車追逐被害人之情。
⒋至被告雖另辯稱:伊追被害人，只是想察看被害人傷勢，確
認被害人有無中槍云云(見偵卷第14頁，原審卷第12至13、27至28頁)；另證人林政彥於原審亦附和證稱:被告後來說要跟過去看看對方有無怎樣云云(見原審卷第171頁)。然依被害人於遭被告槍擊後，即加速逃逸，並持續讓被告追逐一段距離之情以觀，顯見被害人於遭被告槍擊後，仍能正常駕駛車輛，縱有受傷，傷勢應尚無大礙，被告自無為此加速追逐被害人之必要。況被告叫林政彥快速駕車追逐被害人，只會增加被害人之驚恐及行車之危險，實非善意關心被害人傷勢之所應為。又被告於警詢原僅否認開槍後仍有持續追逐被害人之情，並未提及要上前察看被害人傷勢之語；且被告嗣於原審已供稱:其開槍當時很生氣等語(見原審卷第12至13頁)；參以證人林政彥於偵查證稱:「被告開槍後，要我繼續追被害人，因被告身上有槍，我不敢不聽」、「我聽到『碰』一聲，我還問他幹什麼，他還叫我快追，我想他身上有帶槍，不聽他的話，我也會害怕」等語(見偵卷第5、40頁)，可見被告於開槍後叫林政彥追趕被害人時，神情仍甚憤怒激動，致林政彥不敢不從，而加速追逐被害人一段距離後，見二車相距已遠，始作罷未再追逐。故認被告及證人林政彥前開供證:被告只是想察看被害人傷勢才追被害人云云，亦係避重就輕之卸責迴護之詞，自不足採。則被告因遭被害人毆打結怨，並基於對被害人之憤怨不滿而持槍朝被害人車輛射擊及追逐被害人之事實，昭然甚明。
⒌另被告對於其向被害人開槍時，被告所乘車輛與被害人所駕
車輛，是否均處於停車狀態乙節？被告於警詢及96年1月31日、96年2月16日偵訊原供稱:「我當時看到他，想要攔下他的車子，因他看到我，就駕車要逃離，我就朝他車子開1槍」(見警卷第12頁)、「是我看到他要逃跑，情急下扣到扳機」、「我看到李清和本來是要叫他下車，但看到他踏油門，才叫林政彥開車趕快走」(見偵卷第3、14頁)等語，則依被告前開警偵所供，被告開槍當時，其所乘車輛與被害人所駕車輛，均無停車之情形。被告於96年3月30日偵訊及原審雖改稱:「我不是見到他就對他開槍，我們是車子停下來」、「恰好遇到李清和他車子停下來，我們的車就停在李清和車子的左邊」、「李清和看到我們有把車停下來，我們也把車停下來」等語(見偵卷第41頁，原審卷第12至13、27至28頁)。然被告於原審羈押訊問及審理時又稱:「當時只是要拿槍把他攔下來，他看到我拿槍就逃跑」(見聲羈卷第5頁)、「是我先開槍，李清和才把車子開走，還是李清和把車子開走，我才開槍，我已經忘記了」、「當時(車)就開到李清和車子旁邊，我就拿槍對李清和的車開槍。我看到李清和時，李清和車速很慢，我叫林政彥開過去要跟他說個話」(見原審卷第27至28、192、195頁)等語，顯然被告對於前開所供開槍時，雙方車輛都有停車之說詞，亦不敢肯定。參據證人林政彥於偵審證稱:「被告叫我開過去，我本來在他(李清和)後面，就開到李清和左邊與他併排」、「被告要我把車靠過去，我就開過去，就聽到『碰』一聲，我嚇了一跳，當時我在開車。...我是慢慢開過去跟李清和的車子併排。...當時我在開車，沒有注意看被告如何開槍射擊的。...被告開槍後，我會害怕，才把車子停下來」(見偵卷第39頁，原審卷第49、173至174、205頁)等語；及被害人李清和於偵審證稱:「我看到被告的時候，他的車子還是行進中，我看他的車子就在我車子的左邊，我們沒有停車做交談」(見偵卷第38頁)、「我被槍擊前，車速很慢，約時速40、50公里，當時被告的車與我車併排，所以車速應該是一樣。槍擊當時兩車都是行進間」(見原審卷第165、170頁)、「被告槍擊我時，我們的車係以約時速4、50公里速度行駛中，不是停下來」(見本院卷第72頁)等語。足證，被告對被害人開槍時，兩車是併排行駛，並非併排停車，亦堪認定。
⒍再據被告翁士傑於警詢、偵訊分別供稱:「我當時是在路上
遇到李清和，且他有一直打電話給我要找我輸贏，我當時看到他時，想要攔下他的車子，因他看到我，就駕車要逃離，我就朝他所駕駛之車子開1槍。因為他一直要找我輸贏，我以為他會有動作，所以才會開槍」等語(見警卷第12頁)；「我持槍朝李清和所駕駛的小客車駕駛座射擊」、「開了一搶以後我們由健康路三段15號前追到永華路路口」、「我對李清和射擊，是因為李清和他之前找我麻煩，把我押出去打。【我知道槍打到人會打死人】」、「案發當時，我帶槍在身上，係因為李清和一直打電話說要找我。」（見偵卷第3至4頁）；「95年10月6日上午5時13分我有 於健康路 二段拿槍對李清和開了一槍，因為之前他叫人打我，還要叫我給他50萬元，我實在是氣不過，幾天後他又打電話挑釁我。...開槍射擊之後有追1、200公尺遠」(聲羈卷第5頁)；「因為開槍前一晚，李清和一直恐嚇我，叫我出來，在開槍的前1、2個星期左右，李清和懷疑我和他太太有曖昧關係，於是就一直打我手機，我就約李清和出去向他解釋，但是李清和找人來把我押出去，並且打我，向我要50萬元，我沒有錢給他，之後他就常常打我手機找我麻煩，所以我才去向朋友借槍彈，且在案發當晚李清和又打電話給我找我出去，所以【我就帶著槍彈出門防身】，恰好遇到李清和，我就叫被告林政彥也停下車來，因為當時我很生氣，也想到李清和可能對我不利，在一時衝動下，我就扣了扳機擊發一槍，開槍後，我叫林政彥開車追李清和」(見原審卷第12至13頁)等語。顯見，被告係因與被害人有前開糾紛，才攜槍外出防身，嗣因恰好發現被害人座車時，即叫林政彥駕車上前，並於接近與被害人座車併行時，即開槍射擊被害人，且對於其行徑可能造成被害人死亡之情亦有預見等情，亦可認定。
⒎綜上，衡諸近距離朝人車開槍，極可能造成車內人員發生死
亡之結果，此乃眾所周知之事。且被告於案發前因遭被害人毆打而懷怨在心，案發當晚攜槍外出而巧遇被害人時，即命同車駕駛林政彥驅車上前，而併行於被害人車輛之側，並於二車行進且相隔甚短距之際，基於憤怨而取槍朝被害人車輛擊發1槍，則其對於被害人極可能因被告近距離開槍射擊之強大殺傷力，而造不測，自難謂無預見。 況參 據被告自己亦供稱:「我知道槍打到人會打死人」、「開槍後追被害人，是要確認被害人有無中槍」等語(見偵卷第3至4、14頁，原審卷第12至13、27至28頁)，益證被告對於其朝被害人車輛開槍，極可能擊中被害人身體，及造成被害人死亡之可能，於主觀上已有預見，詎被告猶持槍朝行進中之被害人車輛開槍，子彈因而穿透被害人車門，並射中被害人左手肘，致被害人受有左手肘擦傷之傷害，則被告有不確定之殺人故意，堪可認定。況被告於開槍後，猶繼續追逐被害人，可見被告於案發當時，因憤怨難抑，而對被害人開槍射擊之際，乃有縱被害人因而致死，亦不違背其本意之間接故意甚明。
㈡雖被告於開槍後，未再接續開槍，且於叫林政彥駕車追逐被
害人過程中，並未再開槍等情，業經被告及被害人供證在卷
(見警卷第12頁，原審卷第166頁)。然由被害人李清和於偵審證稱:「被告開槍後，伊即加速離去，當時伊時速至少有80公里，被告由健康路追到中華西路、民生路口，就沒有再追上來」等語(見偵卷第38頁，原審卷第166頁)；及證人林政彥於偵審證稱:「開槍後，我們(指該證人與被告)由健康路追到民生路」、「後來因為被害人李清和已經走遠，就沒有再跟下去」、「在車上，我與被告發生爭執，耽擱了一些時間，所以沒有追多遠，就追丟了」等語(見偵卷第5頁，原審卷第49、171頁)，可知，被害人於遭被告槍擊後，旋即加速逃離，被告所搭由林政彥駕駛之車輛，雖自後追趕，但始終並未追上，自無再就近對被害人開槍之機會。況被告事後追趕被害人時，縱未再繼續開槍，亦僅係未再繼續殺人犯行之遂行，並不影響其已生殺人未必故意之形成。故不能僅以被告於開槍後未繼續開槍，且於追趕期間，並未再對被害人開槍，即認被告於開槍時僅有單純傷害而無殺人之未必故意。至被害人雖僅射中被害人車門及造成被害人左手肘擦傷，而幸未發生死亡之結果，然此或係因被告開槍時，二車均處於行進狀態，加以被害人見被告取槍即及時加速逃離，致被告未能直接射中被害人身體，且被告是否因被告之殺害行為發生死亡結果，乃屬其殺人犯行既、未遂之問題。揆諸前開判例說明，尚不能以此反推被告僅瞄準被害人車身射擊，而無殺人之未必故意。
㈢綜此，被告持具有高度殺傷力之制式手槍，於車輛行進間，
近距離朝被害人車輛射擊，極易傷及人體生命安全，有高度致命的風險，此乃眾所周知之事實。而本件被告於案發當時，業已成年，且為智識正常之人，是其對於持槍朝被害人射擊，可能造成被害人中彈身亡之風險，自得以預見。參據被告及被害人前開證述可知，被告與被害人間，確有仇怨存在。再者，被告於與被害人車輛併行時，旋即持槍向被害人所駕車輛射擊，惟因被害人及時加速逃逸，故僅射中車門，然子彈仍穿透車門造成被害人受有前開傷害。是縱被告於開槍時並無直接殺害被害人之犯意，但其容任被害人可能因為受到被告持槍射擊而有發生死亡結果之風險存在，顯見被告對於發生死亡之結果並不違背其本意。由此，被告對於殺害被害人李清和一事，雖非明知並有意使其發生，但確為預見其發生，且其發生並不違背其本意，故被告具有殺人之間接故意，無庸置疑。被告辯稱並無殺人犯意，而係於停車時誤扣扳機及槍枝走火，才射中被害人車身，造成被害人受傷云云，顯係畏罪卸責之詞，自不可採。本件事證明確，被告前開殺人未遂犯行已堪認定，應予論罪科刑。
四、論罪科刑:㈠按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續
，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。(最高法院93年度台上字第187號判決參照)。查本件被告持有前開制式手槍，原僅為防身之用，初不具殺人犯意，嗣因於案發當晚巧遇被害人駕車在前，始起殺人之未必故意，二者犯意可分，因被告並非因殺人之目的而持有上開制式手槍，其原先之持槍與嗣後之殺人犯行，應分別獨立觀之。是被告所犯未經許可持有手槍罪(此部分業經原審判處有期徒刑五年六月，併科罰金十五萬元確定，現在執行中，有原審判決書及被告前案紀錄表在卷可稽)與本件殺人未遂罪部分，應予分別論罪科刑，先此敘明。
㈡故核被告前開所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
五、原審判決認被告前開所為係犯傷害罪，因屬告訴乃論之罪，且告訴人已撤回告訴，而為不受理之諭知，顯有違誤。檢察官上訴意旨既已指摘及此，自應由本院將原判決關於翁士傑殺人未遂部分予以撤銷改判，以期適法。
六、爰審酌被告持槍殺害被害人未遂，對被害人身心及社會秩序危害至鉅，犯後固坦承開槍傷及被害人之事實，然否認有殺人犯意，惟業與被害人達成和解(有撤回告訴狀暨和解書一份附於原審卷第107至108頁)，及其高中畢業(載於警卷第10頁)之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
至被告用以殺害被害人未遂所持扣案槍彈部分，業經原審判決於被告所犯未經許可持有手槍罪下宣告沒收確定併送執行，故於被告所犯本件殺人未遂罪名下，不再贅予重複沒收，附此敘明。
參、不另為不受理部分(即毀損部分):
一、本件公訴意旨另以:被告於前開時地、持上開槍彈對被害人李清和射擊，造成被害人李清和所有車輛之車門毀損，足生損害於被害人李清和，因認被告另涉犯刑法第354條之毀損罪嫌等語。
二、惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴乃論之罪未經告訴，或經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、查本件告訴人李清和告訴被告翁士傑毀損罪部分，依同法第
357條規定，係告訴乃論之罪。茲經告訴人李清和於原審具狀撤回告訴(見原審卷第107頁)，原審乃為不受理之諭知，雖檢察官上訴意旨就此部分併為上訴，惟因與前開殺人未遂有想像競合之裁判上一罪關係，故此部分本院不另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜均中華民國100年6月30日