裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第2998號刑事判決
裁判日期：民國91年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第二九九八號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二八九八號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之殘留海洛因之注射針筒參支沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之注射針筒參支沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、肅清煙毒條例等前科，並於民國八十九年間因妨害兵役案件，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十九年七月二十五日入監服刑期滿執行完畢，仍不知警惕，前於八十九年間因施用毒品案件，經強制戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年六月三十日，以八十九年度戒毒偵字第六七四號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知海洛因、安非他命業經公告列為毒品防害防制條例第二條第二項之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年四月二十六日八時四十分許回溯二十四小時內之某時（不含公權力拘束期間）起，至同年五月四日二十二時許止，連續在高雄縣○○鄉○○路○○○號前及台南縣永康市○○街○○○巷○號其租屋處等處，以將海洛因放在香菸上點燃後吸食煙霧之方式，每日施用第一級毒品海洛因一次。甲○○另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十年四月二十六日四時五十分許回溯二十四小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品安非他命。嗣於九十年四月二十六日四時五十分許，為警在高雄縣○○鄉○○路○○○號前查獲，並扣得殘留海洛因之注射針筒三支；又於九十年五月八日十二時許，員警借提甲○○調查所涉之盜匪案時，其自白有施用第一級毒品海洛因之犯行而採驗尿液後查獲。
二、案分別經高雄縣警察局湖內分局、台南縣警察局永康分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭時、地連續施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，惟矢口否認有何施用第二級毒品安非他命之事實，經查：
（一）被告於九十年四月二十六日及同年五月八日為警查獲當日所採尿液，經送驗結果均呈嗎啡陽性反應，此分別有高雄縣政府衛生局九十年五月七日９０煙檢字第七五七號及九十年七月十日尿液檢驗成績書二紙在卷可稽，及於九十年四月二十六日為警查扣之注射針筒三支經送驗結果檢出有海洛因成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九一一一五九號檢驗報告一紙在卷可稽，足認被告自白與事實相符，其確有連續施用第一級毒品之犯行無疑。
（二）至被告雖辯稱未施用第二毒品云云，惟：
１、被告於九十年四月二十六日為警查獲當日所採尿液，經送驗結果除呈嗎啡陽性反應外，另亦呈甲基安非他命陽性反應，有上開尿液檢驗成績書在卷可參，是被告所辯未施用第二級毒品乙事，是否真實，已非無疑。
２、而甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，而尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八○）藥檢壹字第四五二九號函可查。足認被告確有於上開為警查獲採尿時起回溯二十四小時內之某時，在某不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次無訛，被告所辯，自不足採。
（三）又被告前於八十九年間因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年六月三十日，以八十九年度戒毒偵字第六七四號不起訴處分確定，有該不起訴處分書足參（九十年毒偵字第二八九八號偵查卷第一六頁）。而被告再犯本件施用第一級毒品海洛因案件，觸犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請本院以九十一年度毒聲字第四一二八號裁定令入戒治處所施以強制戒治等情，亦有該裁定、台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽。
綜上所述，被告於一犯施用毒品，於強制戒治期滿後，經不起訴處分確定，並在該不起訴處分後之五年內，再施用本案第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，事證應屬明確，其犯行應堪認定。
二、查海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品及同條項第二款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。又被告曾於八十九年間因妨害兵役案件，經本院以八十八年岡簡字第二五二號判處有期徒刑四月確定，於八十九年七月二十六日入監服刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於五年內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。爰審酌被告已有多次前科，有前開前科資料在卷足憑，復二犯本案施用毒品之罪，素行顯然不佳，亦顯不思悔改；惟考量被告於本院審理時業能坦承部分犯行，且其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之注射針筒三支經檢驗後，則仍留有海洛因陽性反應之殘渣，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之檢驗報告一份在卷可稽。是以上開三支注射針筒上之海洛因殘渣，與該注射針筒顯難剝離，自應總體視之為毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。
三、至公訴人雖於起訴事實載明被告於九十年五月八日自首施用第一級毒品之犯行，惟刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院八十三年度台上字第三九三五號判決參照）。本件被告已於九十年四月二十六日四時五十分許，為警在高雄縣○○鄉○○路○○○號前查獲，並扣得殘存第一級毒品海洛因之注射針筒三支，則被告連續施用第一級毒品海因洛之部分犯行已為警所發覺，縱其於九十年五月八日，向警方自白其餘施用海洛因犯行，揆諸前開判決要旨，自與自首之要件不合，，公訴人容有誤會，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳永章到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月四日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法官楊宗翰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳怡真中華民國九十一年十二月四日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。