裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡上字第249號民事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：履行契約
臺灣板橋地方法院民事判決98年度簡上字第249號上訴人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 陳孟秀 律師
蔡文彬 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國98年10月20日本院板橋簡易庭98年板簡字第631號第一審簡易判決提起上訴，本院管轄簡易訴訟第二審之合議庭於99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人丙○○與被上訴人甲○○係高中同窗，交情甚篤，被上訴人與訴外人 薛攀義 本不相識，係民國86年間因上訴人而結識，嗣上訴人數度遊說被上訴人借款予薛攀義，稱薛攀義有珍貴之雞血石價值高達上億元，並表示以其名擔保薛攀義之借款，被上訴人基於對上訴人之情誼，不忍拒絕，遂答應借款予薛攀義，前後借款金額達新臺幣（下同）3,500萬元。詎薛攀義取回雞血石數月後，仍遲遲未能償還欠款，直至88年間，薛攀義協同上訴人前來找被上訴人洽談系爭借款，談妥返還條件，並於88年10月29日簽下備忘錄，於88年11月5日簽立和解書，上訴人並為上開和解之連帶保證人。惟簽立和解契約書後，薛攀義仍未能如期還款，幾經催討無效，被上訴人遂請求上訴人履行和解契約之保證人義務，上訴人表示將至少清償借款之本金3,500萬元，期間上訴人先後償還共計500萬元，嗣後承諾將於89年10月10日前再清償500萬元，惟屆期僅清償80萬元，被上訴人與上訴人幾度周旋，並數次討價還價，被上訴人再免除其300萬元債務，雙方最後約定以2,700萬元為和解條件（本金3,50
0萬元－已清償500萬元－免除債務300萬元＝2,700萬元），而上訴人交付以其女 徐芬芬 為發票人，面額分別為80萬元、100萬元、100萬元、100萬元、120萬元之遠期支票
5紙，是和解金額扣除先前清償之80萬元及本次開立支票清償之500萬元，上訴人尚應給付2,120萬元，雙方於89年10月31日簽立和解備忘錄。該備忘錄係兩造針對系爭債務，就和解契約之必要之點，即債務之金額，互為一致之意思表示而簽訂，契約已成立，具有和解效力。雙方雖協議另行簽署和解契約，惟僅係就非必要之點詳為書面之正式合約，是兩造所簽訂之備忘錄足堪認兩造間具有和解意思表示合致。另兩造於88年11月5日所簽訂和解契約書，上訴人為連帶保證人，被上訴人亦得基於連帶保證法律關係請求上訴人返還保證債務。另被上訴人否認上訴人所稱薛攀義有交付九龍璧等
3件珠寶給被上訴人抵押一事，亦否認上訴人簽署系爭備忘錄是被迫或非出於自由意志所為，因本案所涉和解金額甚鉅，上訴人恐無力一次給付，故先以其中30萬元為請求之標的，爰依和解契約之法律關係，請求上訴人給付30萬元及自起訴狀繕本送達翌日即98年1月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則辯以：因上訴人先妻之友人薛攀義欲展售雞血石等玉器，需要進貨之本金，遂代為引介，惟其等見面談妥後，被上訴人竟要上訴人擔任保證人，因一方係配偶之友人且有實物擔保，另一方為高中同學，而允諾為渠等保證，但經言明期間僅3個月，三方同意後，上訴人僅知借款3千萬元，先扣60萬元，其利息如何計算、如何還款及其後來往等詳細情形均未得知悉。經過一段時間後，被上訴人找來妻舅即證人 徐光佑 律師，要上訴人簽備忘錄，上訴人雖予拒絕，但徐律師仍阻擋於電梯口，遂於半強迫下返回簽名。且該備忘錄並不是正式的契約，雙方應該還要再簽正式的契約。現薛攀義所欠債務情形如何，上訴人均無所知悉，且被上訴人未出示向借款人求償無著證明，上訴人應有先訴抗辯權。又薛攀義遲未支付利息與被上訴人時，被上訴人即要求以九龍璧等
3項珠寶擔保，價值約9,200萬元，已足以清償薛攀義對被上訴人之債務，保證人得主張抵銷，被上訴人自不得再向上訴人求償。再者，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。被上訴人既遲未對主債務人依法求償，即視同已有未被同意之延期，上訴人迄未接獲是否同意之通知，自不負保證責任等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造於89年10月31日簽有備忘錄，內容約定總和解金額為2,700萬元，甲方即上訴人上應給付乙方即被上訴人2,120萬元，此為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之備忘錄影本
1件在卷可稽（見原審卷第7頁），並經證人徐光佑律師於原審具結證述明確（見原審卷第64頁以下，98年7月28日言詞辯論筆錄），堪採信為真實。惟上訴人以前開情詞置辯，茲本件應審究之爭點闕為：（一）上訴人簽立系爭89年10月31日之備忘錄是否受到強暴、脅迫或非出於自由意志所為？
（二）上開備忘錄係本約之性質或預約之性質？（三）上訴人主張先訴抗辯權有無理由？（四）上訴人主張抵銷，有無理由？茲分述如下：
（一）上訴人抗辯其簽立系爭備忘錄是被迫、非出於自由意志所為云云，此為被上訴人所否認，且上訴人於本院準備程序中陳稱：「89年10月31日這份文件也是我簽的，都是我自願簽的，前前後後我簽了很多份，有幾次我都說不要簽，有幾次薛攀義也沒有來，律師就說我既然來了就簽一簽有個依據」等語（見本院卷第43頁背面99年4月12日準備程序筆錄），上訴人已自承系爭備忘錄係其自願簽立，且上訴人並未舉出任何證據證明有何受到強暴、脅迫或非出於自由意志之情形，其抗辯被迫、非出於自由意志簽立系爭備忘錄，自不足採信。
（二）按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言，倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名稱，均係契約本身（即本約），而非預約。而當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。此有最高法院82年度台上字第2號、85年度台上字第2396號判決要旨可資參照。經查，系爭備忘錄之內容為：「本人丙○○（下稱甲方）原承諾於89年10月10日前，向甲○○（下稱乙方）先生清償債務新台幣（下同）500萬元。惟僅清償80萬元。現經雙方協調，乙方再免除甲方之債務300萬元。總和解金額為2,700萬元。現甲方尚應給付乙方2,120萬元，雙方約定於89年11月6日下午2時再行書立和解書。」，雖其名稱為「備忘錄」，且約定於89年11月6日再行書立和解書，惟該備忘錄已就雙方和解金額之必要之點加以約定，亦即就總和解金額為2,700萬元一節，雙方已達意思表示一致，堪認該備忘錄係本約之性質，已得依備忘錄之內容履行，非僅為預約之性質，上訴人抗辯系爭備忘錄並非正式的契約云云，尚不足採。
（三）稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。此民法第736條、第737條分別定有明文。兩造已就和解金額簽訂上開備忘錄，該備忘錄之性質乃係和解契約之性質，被上訴人本於和解契約之法律關係對上訴人請求，並非基於連帶保證人之法律關係對上訴人請求，是上訴人抗辯欲行使保證人之先訴抗辯權云云，尚屬無據。
（四）上訴人抗辯薛攀義曾交付九龍璧等3項價值9,200萬元之珠寶予被上訴人作為擔保，已足以清償薛攀義對被上訴人之債務一節，惟此為被上訴人所否認，上訴人復未能舉出任何證據證明被上訴人有自薛攀義處取得上開擔保品，自難認上訴人之抗辯可堪採信。況且，薛攀義於另案偵查中供稱：「我有將藝品放在丙○○那裡，用賣藝品的錢來還債」、「我所有的藝品都放在丙○○那邊，由丙○○處理，再由丙○○與甲○○洽談清償」等語（見原審卷第88頁、第92頁，台灣士林地方法院檢察署98年度他字第201號案件98年4月2日訊問筆錄、98年度偵字第6257號案件98年5月24日訊問筆錄），更難認上訴人抗辯稱薛攀義曾交付九龍璧等珠寶與被上訴人云云，與事實相符。是上訴人所為抵銷抗辯，尚不足採。
五、綜上所述，被上訴人本於系爭備忘錄之和解契約法律關係，請求上訴人一部給付，應給付被上訴人30萬元及自起訴狀繕本送達翌日即98年1月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國99年5月31日
民事第二庭審判長法官陳麗玲
法官吳振富法官連育群以上正本證明與原本無異本件不得上訴。
中華民國99年5月31日
書記官溫婷雅