裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院94年上訴字第225號刑事判決
裁判日期：民國94年05月10日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告乙○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第988號中華民國94年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第5778號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國89年底至90年1月4日前某日，明知不詳姓名、綽號「 阿凱 」之成年男子，在 臺北 縣蘆洲市○○○道○○號三樓租處，所交付之「甲○○」國民贅載存摺一本，經蒞庭檢察官於原審法院審理時當庭更正）係來路不明之贓物（該萬華區西門町附近，遭人扒竊），竟仍基於收受贓物之犯意，予以收受。復與游 曜華 （原名 游勝雄 ，另案經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑十月確定）二人共同基於行使變造特種文書及行使偽造私文書之犯意聯絡，由乙○○將前揭「甲○○」向聯邦商業銀行（以下簡稱聯邦銀行）申辦存摺及金融卡使用， 游曜華 乃先於不詳時間及地點，將自身之照片換貼於前揭「甲○○」之刻印人員偽刻「甲○○」之印章一枚後，於90年1月4日（此經蒞庭檢察官於原審法院審理時當庭更正），由游曜華持前揭變造之「甲○○」未敘明分行及其地址等犯罪地點，應予補充之）申請開立帳戶及金融卡，並在如附件一所示之開戶申請書其上之立約定書人（存戶）欄、金融卡領用簽收欄上偽簽「甲○○」之署押各一枚及蓋用偽造「甲○○」印章之印文各一枚，又在附件二所示之聯邦銀行活期儲蓄存款之存款印鑑卡上偽簽「甲○○」之署押二枚，偽造甲○○欲向該銀行申請開戶之開戶申請書（如附件一）、存款印鑑卡（如附件二）各一件，請領戶名「甲○○」、帳號000000000000號活期儲蓄存款存摺一本及金融卡一張，足生損害於甲○○及聯邦銀行核准客戶開戶申請之正確性、戶政機關對於於90年1月31日19時30分許，經警持臺灣板橋地方法院檢察署核發之搜索票，在臺北縣蘆洲市○○○道○○號三樓乙○○」名義之聯邦銀行金融卡一張，並在游曜華之皮包內扣得前揭「甲○○」之」名義之華南銀行存摺一本（原判決誤載為聯邦銀行）及「 巫俊鴻 」名義之台北國際商業銀行之存摺一本。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分定有明文。
㈠本件共犯即證人游曜華於警詢之證述，係被告以外之人於
審判外之陳述，且被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。惟證人游曜華於原審法院經交互詰問時證稱：卷附聯邦銀行開戶申請資料上「甲○○」之簽名係伊所簽寫，惟因時間已久，伊不記得申請開立該帳戶時所提出之「甲○○」90年2月8日臺北市政府警察局刑警大隊借訊時，確係基於自由意志而為實在之陳述，該次筆錄內容，伊有確認後才簽名等語（原審卷第174至175頁），是證人游曜華於法院作證時，雖因時間經過太久致無法就本案相關待證事實為完全之陳述，然因其先前於90年2月8日警詢時所為陳述，確係基於其自由意志陳述，該次筆錄亦經其確認後簽名無訛，足資擔保證人游曜華先前於90年2月8日警詢時所為陳述之任意性，應具有較可信之特別情況；且其於該次筆錄中關於「甲○○」義聯邦銀行帳戶之始末等節之陳述，亦係證明本案犯罪事實存否所必要，應已符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之外部情況要件規定，而得回復該次筆錄之證據能力。
㈡至於共犯即證人游曜華其餘歷次於警詢時之陳述，因檢察
官並未證明前開筆錄符合「游曜華先前於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」等要件，自非屬傳聞證據之例外情形，而無法回復其證據能力（原審卷第169、177頁）。
二、次按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故【共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人】，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利（大法官會議釋字第582號解釋意旨參照）。
㈠查共犯游曜華於另案（即臺灣板橋地方法院檢察署90年度
偵字第2864四號、臺灣板橋地方法院90年度訴字第66號偽造文書案件）偵查、審判中之供述，係以被告身份應訊，其所為有關本件被告乙○○所涉本件案情之陳述，性質上應屬於證人，參照上開解釋意旨，自不能僅因其於另案偵查、審判中被列為被告，即將其於該案所為陳述，對本件被告乙○○而言，係屬證人證述之本質予以轉換為被告之供述，則證人於偵查、審判中，依刑事訴訟法第186條本文規定及同法第196條之1規定之反面解釋，應命其具結，始符合法定程序，且同法第185條之3亦規定：證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據。從而，公訴人據以認定被告犯罪之證人即共犯游曜華於另案偵審中之證述，既未依法命具結，依照前開規定，自不得採為認定被告犯罪之證據資料，而不具證據適格，依法應無證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦白承認：收受「阿凱」交付之「甲○○」戶等情，惟矢口否認有何收受贓物、行使變造特種文書、行使偽造私文書之犯行，辯稱：當時游曜華住在伊前揭住處，向伊表示他人之基於朋友情誼，就幫游曜華向「阿凱」要來甲○○之身分證交予游曜華使用，伊並未指示游曜華變造金融帳戶云云。
二、經查被告於上揭時地收受不詳姓名、綽號「阿凱」之成年甲○○於80年間，在臺北市萬華區西門町附近，遭人扒竊）後，將「甲○○」之國民華將自身之照片換貼在「甲○○」之，並委請不知情之刻印人員偽刻「甲○○」之印章，持上開變造之「甲○○」往聯邦銀行，在附件一所示之開戶申請書上偽造「甲○○」之署押及印文各二枚，及在附件二所示之存款印鑑卡上偽造「甲○○之」署押二枚，向聯邦銀行蘆洲分行申辦存摺一本及金融卡一張等情，業據證人游曜華於90年2月8日警詢及93年12月30日原審審理中證述明確（見臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第2846號偵查影印卷第51頁反面至52頁《下稱2846號偵查卷》，原審卷㈠第174至181頁），核與被告於原審及本院審理中供稱：游曜華表示他人之」有告訴伊辦理存摺及金融卡等情相符（見原審卷㈠第188頁，本院卷第51頁）；且證人甲○○於原審審理時亦證稱：該該帳戶不是伊申請，申請書上之「甲○○」簽名及印文均不是伊簽名及捺印等情（見原審卷㈠第186、187頁）；復有聯邦銀行92年6月3日92聯蘆字第100號、93年10月8日93聯蘆第149號函送之開戶申請資料一份附卷足參（原審卷㈡第57至59頁、原審卷㈠第40至42頁），而上開資料上所附之「甲○○」游曜華無訛（原審卷㈡第59頁背面），而扣案之「甲○○」上開補強證據已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，足認共犯游曜華冒用「甲○○」名義，向聯邦銀行申請前揭活期儲蓄帳戶存摺及金融卡使用，且其所持「甲○○」曜華等情，與事實相符，應堪認該部分可信屬實。
三、又查，被告先前於警詢及偵查中雖矢口否認其交付「甲○○」：因游曜華表示他人之戶，且要辦理開戶及金融卡，乃幫忙游曜華向「阿凱」要來「甲○○」頁，原審卷㈠第88頁），且查，該「甲○○」文雄於80年間，在臺北市萬華區西門町附近，遭人扒竊一節，亦據證人甲○○證述在卷（2846號偵查影印卷第65頁及原審卷㈠第186、187頁），是被告所供認其所收受「阿凱」交付之「甲○○」又參以國民情，倘非受託為他人處理事務，或本於特殊之親誼關係持有他人，被告係具一般社會常識之成年人，應無不知之理。是以被告既自承：提供該「甲○○」該對「阿凱」交付之該「甲○○」人遺失物或贓物一情，應有所認識，而有收受贓物之犯意。縱認被告所稱：「阿凱」受託為甲○○申辦電話此節為真，「阿凱」亦不得擅自將該，是被告收受「阿凱」侵占入己之該甲○○有收受贓物之犯意甚明。
四、雖被告矢口否認有與游曜華共同變造、偽造文書之犯行，惟查：
㈠按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍之以內，各自
分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院28年上字第3110號及73年台上字第2364號判例分別參照）。
㈡證人即共犯游曜華於90年2月8日警詢時供稱：扣案之甲○
○聯邦金融卡係伊冒名申請，申請書上之聯絡電話，係乙○○提供予伊填寫，該金融卡也是乙○○要伊申請，伊不清楚作何用途等語（2846號偵查影印卷第51頁反面至52頁）；於原審法院93年12月30日經交互詰問時結證稱：伊於警詢時關於申請開戶使用之甲○○伊此節之陳述係屬實在，但伊忘記乙○○於何時將該身分證交予伊，交付地點則是在乙○○住處，當時是因為伊與乙○○要去辦金融卡，才使用該甲○○己的照片換貼在該裡，當時係因為我們（經審判長確認我們係指被告及證人）要去辦金融卡，才拿甲○○之卷㈠第179至180頁）。又查證人游曜華冒名申請之該張聯邦銀行金融卡，係警方於90年1月31日17時20分許，在乙○○上址住處執行搜索時，為警在乙○○與其妻 鄭睫倫 （原名 鄭淑錠 ）居住使用之房間查獲扣案等情，亦經證人鄭睫倫於90年1月31日警詢時及原審法院93年12月30日審理時證述在卷（2846號偵查影印卷第11頁及原審卷㈠第183頁），足見被告非僅提供冒名申請開戶所須之「甲○○」使用，該張冒名申請取得之聯邦銀行金融卡才會在被告平時居住使用之房間內搜索扣得，可資擔保證人游曜華證稱：係被告要伊冒名申請等語應屬真實可採。
㈢況查，被告於原審及本院審理時亦自承：游曜華向伊他人
之雄」，有告訴伊辦理存摺及金融卡等情相符（原審卷㈠第188頁，本院卷第51頁），則被告縱未明示共犯游曜華變造「甲○○」之既顯然明知共犯游曜華欲持之冒用，仍予以交付，並收受申請下來之金融卡，難謂二者間未有犯意之聯絡及行為之分擔，是被告辯稱：伊僅幫忙游曜華，向「阿凱」要來甲○○之
五、綜合上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，本件事證明確，被告收受贓物、行使變造特種文書、行使偽造私文書之犯行，應堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、被告明知「阿凱」所交付之該甲○○之贓物，仍予以收受，核其所為，係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪。
二、被告與共犯游曜華變造「甲○○」之之成年男子偽刻「甲○○」之印章，持之向聯邦銀行蘆洲分行申請開戶，並在附件一之開戶申請書及附件二之存款印鑑卡上偽造「甲○○」之署押及印文，持上開偽造之申請書及存款印鑑卡，請領存摺及金融卡，核其上開所為，係犯刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪，第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
㈠被告與游曜華間，就行使變造特種文書及行使偽造私文書部分犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈡被告指示共犯游曜華央請不知情之刻印人員刻製「甲○○」之印章，為間接正犯。
㈢被告與共犯游曜華所為之偽造「甲○○」印章、署押、印
文為偽造私文書之部分行為；又被告與共犯游曜華變造特種文書、偽造私文書之低度行為分別為行使變造特種文書、行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告所犯上開收受贓物、行使變造特種文書、行使偽造私
文書三罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重論以行使偽造私文書罪處斷。
㈤至被告指示共犯游曜華偽造「甲○○」印章、印文之行為
，為偽造私文書之部分行為，已如前述，雖未據起訴，然與檢察官起訴之行使偽造私文書部分之事實，有實質上一罪之關係，本院自得一併審理，附此敘明。
肆、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告除前揭已論罪科刑之行使偽造私文書等犯行外，尚認被告指示游曜華於89年12月16日，持用 陳勇吉 所交付之「巫俊鴻」國民簽巫俊鴻之署名、印文各一枚於相關申請文書之上，向臺北國際商業銀行信義分行（以上簡稱臺北國際銀行）行使，而申辦帳號000000000000號之存摺及金融卡使用；又指示游曜華於90年1月5日，在華南商業銀行蘆洲分行（以下簡稱華南銀行），持用「甲○○」之國民甲○○」署名於相關申請文書之上，向華南商業銀行蘆洲分行行使而申辦帳號000000000000號之存摺及金融卡（未扣案）使用，足生損害於巫俊鴻、甲○○及臺北國際銀行、華南銀行對於帳戶管理之正確性。因認被告尚涉犯此部分之刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪嫌及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定。
三、訊據被告堅決否認有上開行使變造特種文書、偽造私文書之犯行，辯稱：伊沒交付「巫俊鴻」臺北國際銀行帳戶存摺及金融卡；又雖有交付「甲○○」，申辦華南銀行帳戶存摺及金融卡等語。經查：
㈠臺北國際銀行及華南銀行開戶資料所留存之「巫俊鴻」、
「甲○○」片並非游曜華，可見當初持「巫俊鴻」、「甲○○」身分證向臺北國際銀行及華南銀行辦理開戶者，應非游曜華，否則早經該等銀行識破查獲；且證人即共犯游曜華於90年2月8日警詢時證稱：甲○○名義開立之華南銀行帳戶，伊不知係何人申辦等語（2846號偵查影印卷第52頁），於原審法院審理時亦證稱：該臺北國際銀行帳戶申請資料上之「巫俊鴻」簽名及捺印，並非伊簽名、捺印等語（原審卷㈠第178頁）。又參以，華南銀行92年1月23日（） 華蘆 字第025號、93年10月4日（)華蘆字第263號函送之甲○○帳戶開立申請資料上之「甲○○」署押（原審卷㈡第32頁、原審卷㈠第43至44頁），與游曜華所自承係其簽名之前揭聯邦銀行函送之甲○○帳戶開立申請資料上之「甲○○」署押（原審卷㈡第58頁反面、原審卷㈠第41頁），二者筆跡顯不相同，可見臺北國際銀行及華南銀行前揭二帳戶存摺及金融卡，應非游曜華前往申辦，是公訴意旨認為游曜華曾受被告指示，至上開二銀行偽簽「巫俊鴻」、「甲○○」之署押，申辦帳戶存摺及金融卡等節，難謂與事實相符。
㈡再查，證人游曜華於原審審理時證稱：「巫俊鴻」名義之
臺北國際銀行帳戶存摺於警方搜索時，會在伊之皮包內查獲，係因該皮包是伊從陳勇吉住處帶到被告住處，該皮包內之物品很多，哪些物品係伊所有，哪些物品係陳勇吉所有，時間已久，伊也不甚清楚等語（原審卷㈠第178至179頁），自無法排除警方於被告住處所搜索扣得之前揭「巫俊鴻」名義之臺北國際銀行帳戶存摺、金融卡，係游曜華自陳勇吉住處帶走之物，不得僅以在被告住處房間亦扣得臺北國際銀行前揭帳號金融卡，即遽予推論該帳戶係被告指示游曜華申辦。
四、綜上所述，公訴人認被告尚涉犯此部分行使變造特種文書、行使偽造私文書罪嫌，其所指出之證明方法及所憑之證據資料，本院調查證據結果，尚不足以證明被告確有其所指之犯行而達於無合理懷疑存在之程度，亦即未能達於有罪確信之程度，揆諸前開法條規定，此部分應認不能證明被告犯罪，原應就該部分為被告無罪之諭知，惟公訴人既認該部分與前揭論罪科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。
伍、維持原判決之理由
一、原審以被告關於事實欄所記載之上揭犯行，罪證明確，因而：
㈠適用刑法第28條、第216條、第210條、第212條、第349條
第1項、第55條、第219條、第38條第1項第3款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定。
㈡並審酌被告之品行、智識程度、犯罪動機、所生危害、為
警查獲後猶飾詞否認犯行、不知悔改之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。
㈢並就偽造之「甲○○」印章一枚、聯邦銀行開戶申請書上
偽造之「甲○○」署押及印文各二枚（如附件一）、存款印鑑卡上偽造之「甲○○」署押二枚（如附件二），均為被告與共犯游曜華偽造之印章、印文、署押，不問屬於犯人與否，依刑法第219條之規定宣告沒收。而扣案之聯邦銀行（帳號：00000000000000號）金融卡一張係被告與共犯游曜華所有、為本件行使偽造私文書所得之物，業經共犯游曜華供明在卷，併依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收。附予說明聯邦銀行存摺一本，雖為被告與共犯游曜華犯罪所得之物，然未扣案，且無證據顯示現仍存在；未扣案之聯邦銀行開戶申請書及存款印鑑卡，因共犯游曜華已提出向聯邦銀行行使，由該銀行收執，非屬被告或共犯游曜華所有之物；另「游曜華」照片一張，業已撕下丟棄而未扣案，均無法宣告沒收。
二、本院經核原判決關於上開論罪科刑部分，另就公訴意旨所指之前揭犯罪事實部分（如理由肆所述），認無證據證明其犯罪，並與上開論罪部分，有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，其認事用法，並無不合，且量刑亦堪屬允當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，經查殊非足取，為無理由，應予駁回。
陸、適用之法律；刑事訴訟法第368條。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國94年5月10日
刑事第四庭審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國94年5月11日附錄法條：
中華民國刑法第210條：
(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條：
(偽造變造特種文書罪)偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第216條：
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第349條第1項：
收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。