裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上更(三)字第185號刑事判決
裁判日期：民國93年07月21日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十二年度重上更㈢字第一八五號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人宋永祥
陳芝荃 桑銘忠 右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十六年四月七日第一審判決（民國八十三年度訴字第三一三○號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署民國八十三年度偵字第一○○二九號、一三○○○號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○被訴利用職務上之機會詐取財物罪部分撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年，褫奪公權叁年。
事實
一、乙○○係前台灣省水利局機械工程隊（下稱機工隊）副工程師，於民國（下同）八十一年間，擔任機工隊台中施工所主任，負責中部地區水利局交付該機工隊辦理之工程發包施工之督導，及核銷承包商之請款業務，係依據法令從事公務之人員。其於八十年十一月初，與辛○○共同謀議，由其出資，而以辛○○名義成立仁友工程行，專門售予機工隊台中施工所發包工程之材料。八十一年間，機工隊承辦水利局第三工程處所發交之大安溪廍子堤防工程，由乙○○負責承辦發包。乙○○因欲承包該工程，而仁友工程行未具承包資格，乙○○乃囑辛○○向日富營造公司負責人庚○○借牌，庚○○以抽取得標價百分之十酬碼為條件應允之。乙○○、辛○○順利以日富營造公司名義得標後，即由辛○○負責該工程之施工。嗣八十一年七月七日發生水災，造成該工程部分受損。乙○○因急需款項發放工資，且辛○○因犯案待執行，工程無法順利進行，乃於水災發生後不久與辛○○同赴台中榮民總醫院，找當時住院、平日專門承包機工隊工程之榮孟企業有限公司負責人丙○○商議，請其借款新台幣（下同）一百零四萬元以供支付材料發放工資之用，並邀其出院後承受後續工程，若同意承受後續工程，該一百零四萬元亦由丙○○承受， 阮壽松 同意考慮，並借與乙○○一百零四萬元。嗣乙○○為詐得較高額理賠款，竟於同年七月廿三日會勘災害現場時，向台灣產物保險股份有限公司承辦人姚 肇業 ，及東方保險公證人公司負責人 林清根 ，力爭受損 鼎塊 需重新施作、下沈鼎塊需吊起拉高，否則無法通過驗收，致保險公司及公証公司人員亦首肯其說，而同意理賠鼎塊重作款項。東方保險公證人有限公司於八十一年八月廿八日提出公證報告，擬賠金額計，十噸元鼎塊部分理賠八十五萬六千六百八十八元、二十噸元鼎塊理賠八十一萬四千九百四十九元（以上皆含施工費）、及重新施作鼎塊所需水泥八十四萬二千九百三十元，共計二百五十一萬四千五百六十七元，另理賠堤防挖方、舖塊石、土坡整修、臨時運輸道路、臨時擋排抽水、鐵模及雜項工程等，合計共理賠三百三十四萬五千零三十二元（擬核給金額並經機工隊同意），台灣產物保險股份有限公司於八十一年九月廿三日同意理賠，並寄發同額之支票一紙予機工隊收執，該款項並於八十一年九月三十日入於機工隊之帳戶。丙○○於八十一年七月底八月初出院後，乙○○告以只需修護堤坡及其他受損部分，而鼎塊只要僱工部分修護即可，並未告以，就鼎塊部分其已向保險公司力爭，及保險公司是否已同意理賠其中一半之重作金額，及就鼎塊部分應予重作。丙○○經請工頭丁○○核估修護有關堤坡（含挖方、舖塊石、灌漿）、臨時道路、擋排水設施及鼎塊修護，實際上約只需經費一百萬元，後續未完成之邊坡砌石部分需四百六十萬元工資材料費，並向庚○○瞭解，該工程除土方工程、挖土工程、基礎工程及鼎塊製造工程均已駿工，工程款業已領取外，賸餘未完成之工程款尚有八、九百萬元，初估有近二百萬元之利潤，乃答應承接該工程後續部分，並承受前借與乙○○之一百零四萬元。在修補損害方面，並命工頭丁○○僅修護堤坡及其他受損部分，鼎塊部分只僱工修補受洪水沖損之邊角，花費二萬四千元，而未重新施作。依機工隊之規定，必須承包商實際有修護支出費用，並檢據核實無誤後，方得支付理賠金。乙○○明知鼎塊部分只僱工修補花費二萬四千元，並未再購買水泥重作，亦未將下沈之鼎塊拉高，因其為仁友工程行之實際負責人，為圖詐領該部分保險金，乙○○乃於八十一年十二月十二日，授意不知情之庚○○，提出災害補償申請書及同意切結書，領取十噸元鼎塊、二十噸元鼎塊部分之施工費理賠款，連同其餘理賠施工費合計一百八十六萬三千元，庚○○扣除百分之十之酬金後將餘額交給丙○○，乙○○利用保管仁友工程行之印章及發票之機會，責由不知情之丙○○，將仁友工程行之印章及發票拿至施工所，由乙○○囑時任施工所點工，亦不知情之 胡創凱 ，偽填上機工隊向仁友工程行購買八十四萬二千九百三十元水泥以作鼎塊用之發票，足生損害於仁友工程行之名義負責人辛○○，乙○○並在上開不實發票上核章後，據以向機工隊請領前述之理賠金，而後將該水泥款項連同仁友工程行之砂石理賠款四十萬七千七百九十六元（按仁友工程行係以自己名義承包後，轉向丙○○所經營之砂石廠購買砂石）合計一百二十五萬零七百二十六元，以機工隊名義之支票寄予丙○○，丙○○並將之存入其妻之戶頭而予兌現，事後並用於工程之款項所用。乙○○以詐術而由丙○○領得之十噸元鼎塊保險金八十五萬六千六百八十八元、廿噸元鼎塊保險金八十一萬四千九百四十九元、重新施作鼎塊所須水泥之保險金八十四萬二千九百三十元，計二百五十一萬四千五百六十七元，扣除丁○○實際有修護災害受損部分，及鼎塊部分僱工修補邊角花費二萬四千元外，共詐得二百四十九萬零五百六十七元。後因台灣省水利局第三工程處負責前述工程之監工戊○○，對上開水泥發票不同意核銷，乙○○找庚○○索取發票彌縫不果，庚○○詢問丙○○，丙○○始知悉全情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局台中市調查站移送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○，否認有右揭犯行，辯稱：辛○○成立仁友工程行，是賴自己的意見，辛○○向日富營造公司借牌，也是賴自己與日富接洽，伊不清楚，伊並未承作大安溪廍子堤防工程，該工程由日富營造公司得標，辛○○是庚○○之工地代理人，水災發生後，公證人公司林清根到現場勘查損害，伊未提出任何意見，理賠金額係公證人公司所開列的，該項理賠係庚○○以書面及電話要求理賠，另外也有要求丙○○重新施作水災鼎塊受損部分，水泥係叫庚○○購買，重新施作鼎塊所購買八十四萬二千九百三十元水泥發票，是丙○○拿來的，當時發票之名稱及數目已寫好，何人所寫，伊不知，何況有叫胡創凱幫忙寫發票云云。惟查：㈠關於乙○○確屬仁友工程行之實際負責人，且辛○○係基於乙○○之授意，而有
借牌得標等情，已據被告辛○○於原審偵、審中供 陳甚明 ，核與證人日富營造公司實際負責人庚○○所證述之情節相符，又前開工程遭受水災後，辛○○即離開工地現場，且辛○○當時有案在身，而於八十一年七月七日，向丙○○之妻取得一百零四萬元，事後並由丙○○接手該工程等情，業據辛○○、丙○○供述明確，並有辛○○書立之收據，及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可考。依辛○○於八十一年三月二十日，已因偽造文書案經判刑八月確定，且於八十一年九月十四日因未到案執行，而經執行單位通緝之情以觀，乙○○所承包之工程確難由辛○○來完成。而乙○○在八十一年七月廿三日第三次會勘災害現場時，曾要求 姚肇業 、林清根，須理賠鼎塊重新施作或吊起拉高，否則無法通過驗收等情，亦據姚肇業於偵查中證稱：「‧‧‧八十一年七月廿三日當天，經東方公司查看，認為雖有部份鼎塊破損，但是鼎塊已實際達到防災功效，實在不需要再重作，但是機工隊人員表示，鼎塊有破損、下陷，將來無法按設計高層驗收，所以一再表示需要辦理鼎塊理賠」（參八十三年度他字第四八五號卷第一四○頁）；林清根於偵、審中證述：「第三次亦由乙○○通知我，說現場已開挖要我前去估算損失，我乃與姚（肇業）先生共赴現場會勘，現場由機工隊開挖了五、六處遭掩埋區域，經詳細估算，丁壩及鼎塊有下陷及損壞而未有流失情形
，我乃告知乙○○，該等鼎塊實已達原設計防災之功效，而又未流失，鼎塊部份不應理賠，而乙○○表示，該等工程尚未驗收，鼎塊下陷或遭沖損都不能通過驗收，勢必重作鼎塊或予調升回原設計位置，始能通過驗收‧‧‧」等語（參八十三年度他字第四八五號卷第一六四頁反面、八十三年度偵字第一○○二九號卷第六七頁、原審卷第二宗第一一二頁、本院上訴卷第一宗第九十五頁反面），又於偵查中被訊及，乙○○表示對保險理賠未提出任何意見時，林清根答稱：「該工程受災，曾三度至現場估查，若沒有受損，我與保險公司人員沒必要那麼辛苦，又機工隊曾以公文（八十一年七月十四日八一水機工字第三七九○號函，參原審卷第二宗第六十七頁）要求那些理賠項目，保險公司與我均需一一查估，本來有關鼎塊雖有破損，我與保險公司本不予理賠，但經開挖及機工隊要求，所以才有上述之理賠數據，絕非我與保險公司自行核算」（八十三年度偵字第一○○二九號卷第四四頁反面）等語無訛。故被告辯稱，水災發生後，公證人公司林清根到現場勘查損害時，伊未提出任何意見云云，應係卸責之詞，無足採取。林清根嗣後雖改稱：伊與保險公司姚肇業前後三次到現場去查估，第三次在現場開挖五、六個地方遭掩埋區域，發現鼎塊有的斷頭、有的磨平、也有下陷，因為影響到堤防的安全，應該要修復，需要提高、填補底部，一定要修復，壞掉部分要重做，照現場情形，鼎塊損壞部分需要重做十噸有一一四個，二十噸有六十七塊，重做加墊高費用大約二百三十幾萬，發二萬四千元，不可能修護，後來該工程有無照理賠去施作，我不知道等語（見本院更二審卷㈠第一一七頁），然不惟與其於上開偵審時，及證人姚肇業之供詞有異，且按證人之供詞，於距離案發時刻較近時，記憶較為清晰，亦較無機會受他人干預而佈詞預設情節，其於彼時之供述，自較真切可信，從而證人林清根於上開偵審時之供詞，應較為可採，且鼎塊其後有無重新施作，其無法確定，該證詞亦不足為被告有利證明。
㈡又丙○○於水災過後接手該工程，並未購買水泥及重新施作鼎塊部分，業經丙○
○於偵、審中證述：我八十一年七月底八月初，接下仁友工程行之後續工程後，即從未買過水泥，至於向機工隊領取水泥補償款，是乙○○通知我領款，本來乙○○要我拿出八十多萬元水泥之發票，我說並未買，何來發票，才將仁友工程行之發票給他，我不知道他如何開；當時鼎塊並沒有損害，只有邊坡受到損害，我有負責將水災後下沈之鼎塊拉高，並將鼎塊下方流失之基礎填平，來撐持鼎塊，鼎塊的角再修補花了兩萬多元，但並沒有重新製作鼎塊，損害是邊坡及砌石部分，鼎塊部分並未重做等語甚明（參八十三年度他字第四八五號卷第七五頁反面、第一八三頁反面；原審卷第一宗第五十四頁反面、第七十一頁反面、第一二三頁反面、第一三三頁、第一四二頁；本院更一審卷第六十五頁反面），又前開工程實際施工之證人丁○○於偵查中亦證稱：「‧‧‧八十一年七、八月間，丙○○僱我進行『大安溪廍子堤防工程』施工，當場‧‧‧十噸之鼎塊護壩及二十噸三角鼎塊丁壩（俗稱『肉粽』）有十數個部份破損，我乃將破損之『肉粽』修護（僅以水泥修補，並未重新灌作）‧‧‧」，又經訊及前開工程至施工完畢，有無重新構築十噸鼎塊一百十四個、二十噸鼎塊六十七點五個等情時，答稱：「沒有此事，我只以機工隊提供之水泥修護十多個鼎塊，並未如所述重新或吊高填土」（八十三年度他字第四五八號卷第一一七頁正、反面，第一八○頁正、反面）「‧‧‧鼎塊缺角部份，我叫工人修護了一、二十個，共三、四個工人，用了四天，每日薪一千五、六百元左右，共支二萬四千元‧‧‧」等語（參八十三年度偵字第一○○二九號卷第六十四頁），足見水災過後確無購買水泥重新施作鼎塊之情事。證人丙○○雖於本院前審審理中，就前開事實供稱忘記了等語（參本院上訴卷㈠第六十三頁反面），並於前審訊問時翻異前詞，供稱，有買水泥重新構築頂塊云云（本院更一卷第四十一頁反面、第六十六頁及更二審卷㈠第一０五、一０六頁頁），惟經核與其前開歷次於偵、審中所陳，及證人丁○○所陳，顯不相符，顯係迴護被告之詞，不足為憑。另丙○○於偵查時雖供承：「‧‧‧八十一年七月底我至廍子溪堤防工程現場時，曾要求丁○○陪同我一起至現場查看估價，當時該工程基礎土方、十噸元鼎塊護壩及二十噸三腳鼎塊丁壩工均已完成‧‧‧」等語（見他字卷第七十七頁），然丙○○上開供述，僅在說明鼎塊部份業經構築完成，並無經水災損壞部份業經修復之供述，且其當日係前往「查看估價」，自無鼎塊修復完成之可能，況上開工程之災害復舊，係自八十一年八月二日開始，有卷附工程監工日報可稽（見八十三年度偵字第一三○○○號卷附件四），益見上開工程鼎塊部份之損壞，不可能於八十一年七月底前即已修復，是丙○○此部分之供詞，亦不得資為被告有利之認定。至證人丁○○於前審經被告乙○○聲請傳訊時證稱：伊不是修護鼎塊，是因坡堤坍塌下來，砂石堆在基礎地方，伊因用挖土機清砂石時，不慎損傷到鼎塊，才叫工人將損破鼎塊修補，並不是修護鼎塊本身，鼎塊會造成缺角原因，與水災受損無關云云（見本院更一審卷第五三頁反面及更二審卷㈠第八七頁），惟上開工程鼎塊受損，確由於八十一年七月七日水災所造成，業經姚肇業、林清根等證述屬實，丁○○證稱，鼎塊會造成缺角原因，應與水災受損無關等語，應屬個人臆測之詞，尚難憑採，從而上開『大安溪廍子堤防工程』因水災所造成之鼎塊受損，並未經實際施工者丙○○及丁○○另行購買水泥並重新構築，應可認定。被告乙○○於本院審理時，猶請求傳訊丙○○與丁○○以證明鼎塊確有重新施作，係辛○○將後續工程讓與丙○○云云。該二證人住址不明，無法傳訊，惟於原審偵審中已供述甚明，本院認為無庸再予傳訊，併此敘明。
㈢證人即機工隊本件工程監工戊○○於調查站證稱：大水過後，我曾查看過該工程
，二十噸鼎塊未有損失，故未要求機工隊重作。於偵查中證稱：當時水災時，鼎塊被水淹沒，水退後鼎塊流沒有損壞。於上訴審稱：水災後，施工鼎塊被泥沙掩蓋，沒有重新施作，對施作完鼎塊，沒有影響，斷塊有修補，並沒有重新打掉施作，修補鼎塊祗是缺角的修補，量很少，機工隊後來有一張發票給我認證，我沒有認證（見偵查卷第一二一頁、第一二三頁、上訴卷第一五○頁）於本院審理時結證稱：關於該工程，就如我以前所述，在在均足證，本件工程水災後，並無重新施作鼎塊。
㈣證人即台灣治水工業股份有限公司（以下簡稱台灣治水公司）經理 涂英明 於調查
中曾證稱，該公司出租予機工隊之二十噸元鼎塊鐵模，於八十一年七月間，洪水過後，部分有損壞，該公司乃於八十一年八月一日起至同年月九日，陸續將鐵模運回桃園公司進廠修理（見偵字第一○○二九號卷第十九頁），證人即安川利水工業股份有限公司（以下簡稱安川公司）經理 盧榮洲 於調查中亦陳稱，該公司出租予機工隊之十噸元鼎塊鐵模，於八十一年七月間，洪水過後有受損，該公司乃於同年七月二十八日及同年八月一日，將所有受損害及現場剩餘之鐵模運回公司修理等詞（見偵字第一○○二九號卷第二十一、二十二頁），並各提出鐵模損壞損失統計表、點收清單等件影本為證，然查台灣治水公司出租予機工隊之鐵模係二十組，但損壞及損失合計六組，其中損壞部份約佔四組，已無法修復使用，受災損後所餘九組鐵模堪用，若以正常工作進度，每日製作一次，則完成六十七點五個鼎塊，需時七點五個工作天，若因時間急迫，需趕工每日製作二次，則可在四個工作天完成等情，因有台灣治水公司八十七年三月三十一日八七台治字號第○○一號函及八十七年七月二十七日八七台治字第○○三號函存卷可參（見本院上訴卷第二宗第九十五頁、第三宗第十七頁），而安川公司則另函復，如依可堪用之十噸元鼎塊鐵模二十二組，灌模施作一一四個十噸元鼎塊，需時十二個工作天，但如依最快施作速度，則六個工作天即可完成，亦有安川公司函件可稽（見本院上訴卷第二宗第一四四頁，第三宗第二十頁），依上函件所述，工地現場雖尚有鐵模可供施作鼎塊，然前開工程鼎塊確未依公證報告內容為修復已如前所述，且重新施作鼎塊所需之水泥價款八十四萬二千九百三十元，既未用以購買水泥，何來水泥重新施作鼎塊，又重新施作鼎塊之十噸鼎塊鐵模，已於八十一年八月一日運回安非公司，則於八十一年八月二日災害復舊開始時，何來十噸鼎塊鐵模可供重新施作十噸鼎塊？故前開台灣治水公司、安川公司之函件，亦非可資為被告有重新構築鼎塊之有利認定。至證人即機工隊事務工 戴麗玉 及證人庚○○、張連發，分別於調查站所供，機工隊領取保險款後，支付日富公司災害理賠款等各項支出付款云云（見他字卷第一八六至一九九頁、二○九至二一○頁），僅證明有付款於各廠商，不足為被告確有買水泥重新施作鼎塊之有利證明。
㈤乙○○為圖詐領保險金偽造發票部分，亦據庚○○、辛○○、丙○○、胡創凱等
人及台灣省水利局第三工程處負責前述工程之監工戊○○證述詳盡。證人己○○雖於前審證稱，系爭工程現場實際監工為胡創凱，監工都是查看現場施作情形，核對第三工程處的監工日報表，校對工程項目，轉送機工隊，請領工程款一般是業主請領的等語（見本院更二審卷㈠第一一八頁），然系爭機工隊向仁友工程行購買水泥之發票，係由被告囑由胡創凱所填寫，業據胡創凱於偵查時證稱：程序上我們要填多少數額，都由廠商拿來數據，由工程員審核，再由施工所主任（即被告）審核無誤，再交給我們填寫發票，我依他們之指示，填寫該發票後，再交由己○○及乙○○審核後，再由會計送到機工隊‧‧‧我只是根據工程員及施工所主任指示，去填寫數據，至於實際進度多少，我沒有資格去審核等語甚詳（見偵字第一００二九號卷第八七頁），且仁友工程行之印章及發票，均放在施工所供施工所人員開立發票乙節，亦據丙○○於偵查時證述明確（見他字第四五八號卷第七五頁反面），又仁友工程行名義負責人辛○○於偵查中亦證稱：仁友工程行沒有販售水泥與該工程包商或機工隊，等到後來，乙○○與第三區工程處，因八十多萬元水泥款發生爭執時，乙○○才叫我去找戊○○，請他蓋章通過等語（見偵字第一００二九號卷第四六頁反面、第六五頁反面），足見系爭發票確係被告囑由不知情之胡創凱所開立，據以請領賠償金，被告辯稱，其非現場監工，不知廠商之印章置於施工所，亦無參與系爭工程之承作云云，核係飾卸之詞，委無足取。
㈥乙○○於水災過後不久，雖曾與辛○○至台中榮民總醫院向丙○○借款一百零四
日萬元，惟查辛○○於原審證稱：一百零四萬元借據並非借據，而是發給工地工人的工資，是收據，是廍子溪堤防工程的錢，我去阮家阮太太交給我，我交給工地工人當開銷及材料款，丙○○交待他太太交給我的，在廍子溪工程內，丙○○也是合夥人，龍井這一件工程，丙○○也是借仁友工程行去標，丙○○自始至終未參加仁友工程行股東，丙○○是在廍子溪堤防工程才加入的，丙○○是老板之
一(見原審卷㈡第一一三、一八九頁），而證人丙○○於台中市調查站證稱：（‧‧‧‧辛○○隨即向我去表示，（八十一年）七月七日向我調借的一百零四萬元，是用來支付材料及工資款項，我如果接手廍子溪堤坊工程，就應承受這筆款項，我初步核算尚有二百萬元之利潤，所以答應接手大安溪廍子堤防工程」（見八十三年度他字第四五八號卷第一八三頁），可知丙○○自始至終均非仁友工程行股東，丙○○承受廍子溪堤防工程之後續工程後，該一百零四萬元，即應由丙○○承受，亦即乙○○不必退還該一百零四萬元之借款。又仁友工程行係借日富營造公司名義標取大安溪廍子堤防工程，則丙○○既承受後續工程，（若自始為廍子溪堤防工程之合夥人，即無承受後續工程之可言）當然為仁友工程行之老板，是辛○○供稱，丙○○為仁友工程行之老板之一，與常情並無不合。至證人辛○○於調查站，檢察官偵查中原審法院調查中雖分別證稱：「當初因我對水利局的工程較內行，丙○○及乙○○叫我負責現場之監工，惟一條件叫我出名當負責人（我未實際出資）但丙○○與乙○○之間出資比率我並不清楚」「因仁友工程行之實際負責人為乙○○，廍子溪堤防工程進行之同時，仁友工程行亦有承包龍戒堤防工程，由丙○○負責該工程，俟廍子溪堤防發生水災，乙○○告訴我說，我較不會處理工地事務，應叫丙○○前來處理較妥善，所以乙○○才將我換由丙○○負責工地」「乙○○向我表示丙○○亦有合夥，以後的調度仍需聽丙○○的，所以仁友工程行之實際負責人應為乙○○及丙○○，而不是我」云云。惟查乙○○以日富營造公司名義標取大安溪廍子堤防工程，八十一年七月七日水災前，由乙○○負責，辛○○為工地負責人，水災後由丙○○承受後續工程，則承受後續工程後，丙○○當然為實際負責人，辛○○在被通緝前，亦在工地暫時處理，是辛○○上開所證，並不能證明丙○○係仁友工程行之合夥人，併此敘明。
㈦被告乙○○於八十一年七月廿三日會勘時，為詐得理賠款，以將來無法通過驗收
為由，力爭理賠鼎塊重新施作之保險金，同時卻不要求被告丙○○重新施作，進而於知悉理賠款已入機工隊之帳戶，被告乙○○即以其為仁友工程行實際負責人及台中施工所主任雙重身分，取得仁友工程行之發票，復在其上為虛偽記載並予核章，以該偽造之發票持向機工隊行使，致機工隊陷於錯誤而交付該理賠款項予丙○○，並有該發票扣案可證，自係利用職務上之機會，而詐騙機工隊已取得之保險金之行為，公訴意旨雖認，被告乙○○係向台灣產物保險股份有限公司施行詐術致該公司陷於錯誤而予理賠，惟查該保險公司係參酌公證人公司之意見而同意理賠，且其對被告乙○○之意見亦首肯，認為係在理賠之範圍以內而予理賠，並非受乙○○單方意見所欺矇，此業據證人即該保險公司承辦人姚肇業，到庭證述屬實，公訴人此部分所指，尚有誤會。而系爭保險理賠款，雖依臺灣省水利局機械工程隊民國八十五年十二月十八日八五水機工字第二二四一號函所敘『本件工程理賠金額經本隊確認接受，本隊則依契約書內第九條災害處理「‧‧‧工程遭受損害時，有營造保險工程者依甲方投保保單有關規定辦理‧‧‧」辦理，當承包商完成災害修護，並經施工所查驗後，則由承包商開立領據或發票報隊核銷，由於該理賠係屬補償性質，且其自負額部份及修護經費有不足時，本隊均不予補貼，因此並不指定必須開立發票』（原審卷第二宗第二○七頁），惟經本院前審函調本件工程契約書，該契約書內容第九條關於災害處理之約定，業經契約雙方另以『大安溪廍子堤防工程施工補充說明書』予以刪除，又該補充說明書就本件工程災害發生後，承包商即日富公司可否於未依公證報告內容為修復時，受有保險理賠之補償，經查並無相關之約定（本院更一卷第九十七頁），惟按本件工程之理賠補償，係以保險公司實際理賠金額予以補償，而其修復種類、項目、數量仍以保險公司之公證報告為準，此有水利局機工隊八十六年八月十三日八六水機工字第○八三三號函在卷可稽（本院上訴卷第一卷第一○六頁）。故本件工程，承造之丙○○應於按保險公司之公證報告為工程之修復後，方得領取補償款無疑。至台灣省水利技師公會九十一年三月二十六日九一省水技公字第００三七號函所述，依本件工程施工補充說明書之約定，本工程發生天然災害，如無地形變遷或無法繼續施作或設計變更取消原工程項目之情形，本件工程保險理賠金應歸承包商所有等語（見本院更二審卷㈡第四頁），僅敘及依契約相關規定，本件保險理賠金應歸承包商取得，然並無承包商可未依公證報告內容修復，即得受有理賠之陳述，是該函所述尚不影響前開認定，丙○○仍應依公證報告內容為重新施作鼎塊，方得領取補償金甚明。又如前述，本件工程就鼎塊部份，丙○○、丁○○僅依被告乙○○之指示為部份修護，並未依公證報告內容重新施作，而水利局第三工程處查驗人員戊○○，僅於八十一年七月八日到場會勘水災受損情形，其餘二次會勘及保險理賠，戊○○均無法知悉，而戊○○、 潘榮彰 雖分別於八十一年七月二十一日、十月十九日就本工程查驗，然就同年七月七日水災沖毀部份並沒有查驗，只就目視看得到的部份查驗等情，亦經證人戊○○及潘榮彰於偵、審中結證屬實（見他字卷第一二四頁，原審卷第三宗第二十頁，本院前審卷第二卷第八四頁），復有查驗紀錄表附卷足憑（八十三年度偵字第一三○○○號卷附件八），被告雖辯稱，該工程鼎塊係以重新施作，或以修補方式修復，以肉眼即可分辨，其並無施用詐術隱瞞工程查驗人員云云，然系爭工程鼎塊受沖損後，依常理在完工驗收前，監造人員以肉眼觀察，應可辨識究係重新施作或僅以修補方式修補，固有經濟部水利署九十一年五月十五日經水工字第０九一五０二０六三九０號函在卷可佐（見本院更㈡審卷㈡第十五頁），惟系爭工程發生災害後，驗收之標準係以竣工圖說（設計圖說）為準，並非以保險公司理賠之公證報告為準，此有經濟部水利處九十年十一月八日經（九０）水利工字第０九０五０四四０一八號函在卷可稽（見本院更二審卷㈠第一三七、一三八頁），是工程監造人員於驗收時，僅須查驗工程是否與竣工圖說相符，至承包商是否有依公證報告內容，就鼎塊部分重新施作，非在工程查驗之範圍內，此亦據戊○○於偵查時證稱保險理賠項目是機工隊與保險公司之間的關係，與第三區工程處無關等語甚明（見他字第四五八號卷第十八頁），故被告明知工程驗收僅以竣工圖說為標準，且明知系爭鼎塊經水災沖損後，僅須修補邊角即可與竣工圖說相符而驗收通過，然竟一方面向保險公司力爭理賠鼎塊重新施作之保險金，一方面則指示丙○○僅以修補之方式修復鼎塊，嗣後再偽造不實之發票持向機工隊行使，致機工隊陷於錯誤而交付該理賠款項予丙○○，其詐取保險補償金之事實，應堪認定。又依卷附保險公司損失理算表（他字卷第六頁以下）及庚○○提出之災害補償申請書以購買水泥統一發票所示，乙○○係以詐欺而由丙○○領得其中十噸元鼎塊保險金八十五萬六千六百八十八元、廿噸元鼎塊保險金八十一萬四千九百四十九元、重新施作鼎塊所須水泥之保險金八十四萬二千九百三十元，計二百五十一萬四千五百六十七元，扣除丁○○實際有修護災害受損部分及鼎塊部分僱工修補邊角花費二萬四千元外，實際共詐得二百四十九萬零五百六十七元，併予敘明。
二、被告乙○○係前台灣省水利局機械工程隊副工程師，於八十一年間並擔任機工隊台中施工所主任，為被告所自承，則其係依據法令從事公務之人員，且係仁友工程行之實際負責人，其利用職務上之便，及在其持有仁友工程行印章及統一發票之機會，囑不知情之胡創凱偽填水泥等名目及其金額數量之發票，於核章後持以行使，並利用不知情之庚○○出具切結書，致機工隊陷於錯誤而為給付保險金，核其所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪、刑法第二百十六條、二百十條之行使偽造私文書罪，公訴意旨認被告偽造發票，係犯刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告盜用印章、偽造私文書之低度行為為偽造及行使之高度行為所吸收，均不另論罪。其利用不知情之胡創凱偽填發票，為間接正犯。其所犯前開二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪處斷。又貪污治罪條例係於八十一年七月十七日公布施行，被告犯罪後，貪污治罪條例，業於八十五年十月廿三日修正並公布施行，貪污治罪條例第五條第一項第二款法定本刑併科罰金部分提高為新台幣六千萬元以下，較諸舊條例第五條第一項第二款法定本刑併科罰金部分為新台幣二百萬元以下為重，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前最有利於行為人之法律處斷，併此敘明。原審予被告乙○○論科，固非無見，惟原判決就被告偽造統一發票，持以行使，未論以刑法第二百十六條、第二百十條之罪，已有未合，且於事實及理由欄內認，被告乙○○明知本件工程於八十一年七月二十一日初驗通過，於八十一年七月二十三日會勘時，以將來無法通過驗收為由，向保險公司力爭理賠鼎塊重新施作之保險金等情，經核該八十一年七月二十一日所進行之查驗，乃部份查驗而非初驗，大安溪廍子堤坊工程係於八十二年一月五日完成初驗，八十
二年四月十七日完成驗收乙節，有初驗紀錄表、驗收證明等影本附卷可稽（他字卷第一四八頁，本院前審卷㈢第三十七頁），故被告乙○○並非於初驗完成後明知工程已驗收完成，而力爭保險理賠，應係如上述於工程一般查驗時，利用其他監工人員無法發現工程之隱蔽部份，先向保險公司力爭全額保險理賠，另囑承造之丙○○僅部份修復再向水利局詐領保險補償，是原判決就此部份之認定，尚屬有誤。檢察官上訴謂被告乙○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪及被告乙○○上訴意旨否認犯罪，雖無足取，然原判決既有上述可議，即應由本院就被告乙○○被訴利用職務上之機會詐取財物罪部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並宣告褫奪公權三年。又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳沒收，因為該條例第十條所明定，惟須有所得始予宣告追繳沒收，否則即不得為之。經查被告詐欺之二百四十九萬零五百六十七元，均由承受廍子溪堤防工程後續工程之丙○○取得，被告並未取得該款項，爰不另諭知追繳沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第二條前段、第十七條、修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十七條第二款、第二百十六條、第二百十條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年七月廿一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國九十三年七月廿三日
Ａ