裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第302號刑事判決
裁判日期：民國102年05月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴字第302號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告謝銘書選任辯護人李晉安律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2934、7370號），本院判決如下：
主文丁○○共同殺人未遂，處有期徒刑 陸年 肆月。
事實
一、緣甲○○、乙○○（業經臺灣高等法院以101年度上訴字第89號判決分別判處有期徒刑6年10月、6年4月，並經最高法院駁回上訴確定）與丙○○為舊識，甲○○因與父親失和，而丙○○卻屢次替甲○○父親出面規勸甲○○，雙方因而產生嫌隙，另乙○○與丙○○因細故發生爭執，於民國99年
9月5日認遭丙○○持槍恐嚇（丙○○涉嫌恐嚇犯行部分，業經臺灣高等法院以100年度上易字第105號判決就此部分判處有期徒刑4月確定），亦對丙○○心生不滿。99年9月
6日晚上8時許，甲○○、乙○○與丁○○約在新竹某小吃店吃飯，席間甲○○、乙○○乃告知丁○○關於上開其2人與丙○○間之恩怨，甲○○便要求丁○○出力教訓丙○○，遂由丁○○邀集友人綽號「 阿君 」、「 小志 」、「 小豪 」之真實姓名年籍不詳之成年男子、與甲○○、乙○○分別開車、騎乘機車，並由「阿君」、「小志」、「小豪」3人分持準備好放置在後車廂之鋁製球棒1支（即第8300號偵查卷第49頁照片、第50頁上方照片所示）、撞球桿1支（即第8300號偵查卷第57頁及第60頁上方照片，第58至59頁下方照片、第61頁照片所示）、小刀1把（即第8300號偵查卷第48頁下方照片所示）、鐵鎚1支（即第8300號偵查卷第53頁下方照片所示）等物品、乙○○則持木棒1支（未遺留於現場），其等於99年9月7日凌晨0時許前往丙○○住家附近即新竹縣○○鎮○○路○○○巷巷口處之土地公廟等待，再推由甲○○騎乘機車前往丙○○位於該處南平路349巷42號住處外，敲門叫囂，佯以要求丙○○至土地公廟飲酒。丙○○及其未成年女兒彭○○（姓名出生年藉資料詳卷）、其父 彭金龍 、母 彭黃盡妹 原已就寢，因聽聞甲○○叫囂聲響而清醒，前往客廳聚集，丙○○不聽彭金龍規勸，仍步行出門赴約，惟於距離土地公廟數步距離之際，丁○○、甲○○、乙○○、綽號「阿君」、「小志」、「小豪」之成年人等6人即共同基於傷害之犯意，將不明物品丟向丙○○，並持前揭物品一擁而上，丙○○見狀立即轉身往住處方向奔逃，丁○○即帶領該等成年男子3人與甲○○、乙○○自後追趕丙○○。丙○○返抵住處，再轉身以雙手擋住住處大門，阻擋丁○○等人，然丁○○、甲○○、乙○○及「阿君」、「小志」、「小豪」等人仍猛力推擠，並使用不詳工具敲破大門玻璃，丙○○終不敵攻勢，丁○○、甲○○、乙○○及「阿君」、「小志」、「小豪」等人遂將大門其中之一紗門推倒，詎丁○○明知若持質地堅硬之物品朝人頭部用力揮打，足可致人於死，竟與甲○○、乙○○、「阿君」、「小志」、「小豪」等人將原僅為傷害犯意提升至共同基於殺人之犯意聯絡，甲○○旋大喊：「給你死」等語，其中某男子隨手抓取丙○○住處門口處椅子1把（同前偵查卷第52頁下方照片所示）攻擊丙○○頭部，丙○○不支倒地，乙○○及「阿君」即進入丙○○住處客廳，不顧丙○○家人苦苦哀求，由乙○○持上開木棒、「阿君」隨手抓取起丙○○住處門口磅秤、及鄰居之全罩式安全帽等物品（即第8300號偵查卷第52頁上方照片、第63頁照片所示）扔擲、毆打已倒地之丙○○頭部，直至丙○○無動靜後始停手，復於離開前將系爭紗門朝向丙○○扔擲後，始紛紛逃逸（毀損部分均未具告訴）。丙○○經送醫急救，乃倖免於難，然仍造成左開放性額骨、眼眶骨及顴骨骨折，前額與左上眼瞼裂傷，左眼玻璃體出血，左眼球鈍傷，視網膜剝離，左眼視力視物20公分遠等傷害，嗣經警循線查悉上情。而丙○○眼部經診治後，至101年4月9日止，仍呈左眼內斜視、視網膜疤痕，左眼視力為光感。
二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告、辯護人及檢察官於準備程序均未予爭執（見本院審訴字卷第18頁反面，訴字卷第21頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，自得作為證據。
二、訊據被告丁○○矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我從頭到尾都沒有要殺丙○○的意思，也沒有要打他的意思，那天只是要找丙○○出來理論而已，沒想到丙○○拿刀出來見人就砍，「阿君」他們有上前阻擋，「阿君」他們去追丙○○，我之後怕有事，才在之後往丙○○家去，還沒到丙○○家門口，就看到丙○○已經倒在他家門口，我就叫在場的所有人不要再打了，他們就停手，之後就離開了云云。
三、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）被害人丙○○於上揭時、地，遭被告丁○○、另案被告甲○○、乙○○、及真實姓名年籍不詳綽號「阿君」、「小志」、「小豪」之成年男子共6人共同如事實欄所載口喊「給你死」、暨分持鋁製球棒、撞球桿、小刀、鐵鎚、木棒等物品毆打其頭部部位，致其受有左開放性額骨、眼眶骨及顴骨骨折，前額與左上眼瞼裂傷，左眼玻璃體出血，左眼球鈍傷，視網膜剝離，左眼視力視物20公分遠等傷害，經診治後，至101年4月9日止，仍呈左眼內斜視、視網膜疤痕，左眼視力為光感等過程，業據：
1.證人即被害人丙○○於另案警詢中供稱：當時我和女兒在
2樓房間休息，就聽到甲○○在樓下叫我，我走出去找他，走到349巷內還未到土地公廟時，就被甲○○、乙○○及4、5名不詳男子分持木棒、鐵棒及不詳兇器圍毆我，我馬上逃回家裡，並把門關上，結果甲○○、乙○○他們還是把門砸破衝進來圍毆我，之後我就不支倒地。他們一直打我的頭，我受傷的地方均在頭部等語（見第8300號偵查卷第20至22頁）；於另案偵查中證稱：甲○○是我鄰居，乙○○是我從小認識的朋友，他家住北平里。甲○○之前要拿刀砍他父親，他父親跑來跟我講，我就去勸甲○○，甲○○不高興，聽不進去，誤會就一直加深。99年9月
7日那天晚上，我已經在睡覺，當時家裡還有我父、母及女兒，我睡覺中聽到甲○○在外面敲大門，還叫我滾出來，結果我下樓出門，…看到很多人，…他們在外面時就有講『給你死』…他們把門撞破，先進入我家的是甲○○、乙○○。丁○○帶小鬼強行把門推倒。然後他們砍我好幾刀，我就倒下不省人事等語（見偵查卷第142至146頁）；證人丙○○於另案即本院100年度訴字第200號甲○○、乙○○殺人未遂案件審理時證稱：我和甲○○認識很久了，從他唸國中時就認識了，當時我們就是鄰居。我跟乙○○認識約有10幾年。99年9月7日案發前，甲○○父子不合，甲○○的父親拜託我出面跟甲○○談，結果越講越糟，有打架過。案發前約2個月，我跟乙○○間因細故，後來感情、關係就不好了。99年9月7日凌晨時，我、父親彭金龍、母親彭黃盡妹、小孩彭○○當時都在家裡睡覺。後來甲○○1人騎摩托車一直在屋外敲門、大聲叫我出去。我父母和小孩聽到之後有起來看看，他們都在客廳。當天我父親有阻止我，叫我不要出門，但甲○○上開行為太大聲了，聽起來很吵，我都不用睡了，所以還是選擇要出去。我一開門時沒有看到人，甲○○已經離開門口了，我看到土地公廟有很多人，一個人就往土地公廟走，我看到甲○○、乙○○、丁○○3人及其他不認識的人。他們上前追打攻擊，走在最前面的是甲○○、乙○○，我一進門，門關起來，他們一堆人就把我的門拆掉、推倒，硬擠、硬衝進來，我轉身時頭被砍到。在我被打的過程中，我有聽到說要給我死。我被打倒在地上後暈過去了，就不醒人事了等語（見本院100年度訴字第200號案卷一第151至166頁）。其於本案偵查時則證稱：當時丁○○是以鐵製類工具打我，案發當時我知道被告叫丁○○，但案發後我病況嚴重，那時天天跑醫院，報案後隔一、二個月才去製作筆錄，警察當時沒問我，我躺在家裡一時沒有想起丁○○這個人，後來我回想才想起丁○○有參與打我，後來到法院開庭時，我與甲○○在法院拘留室，甲○○說人都是丁○○叫來的等語（見第2934號偵查卷第117至118頁）。
2.證人即被害人丙○○之女彭○○於警詢中供稱：當天晚上我和爸爸在2樓房間內睡覺，結果就聽到鄰居甲○○騎著機車在門外大叫， 海哥 、 阿海 ，叫了很多次，之後我爸爸就從2樓走下來，要走出去，他就自己走往土地公廟，結果一下爸爸就跑回家裡用雙手把門抓住，這時候門外有很多年輕人開始拿東西打門，門的玻璃都被敲破了，門被打開後，甲○○就叫那些人打給我爸爸死，其他人就拿東西一直打爸爸的頭，我爸爸就倒在地上流很多血，之後我爸爸的朋友就拿1支木頭的棒子又打他的頭。我就一直哭著求他們不要打我爸爸，阿公、阿婆也有求他們不要打，但他們都不聽，打完後才走掉等語（見第8300號偵查卷第30至32頁）；於偵查中證稱：案發當天我跟我父親在樓上睡覺，甲○○來敲門叫我爸去土地公廟那邊喝酒，我就醒了，我爸爸就下樓，我也跟下樓。我當時在我家門口看，爸爸往前走，有走到土地公廟那邊，我看到有人丟東西，我就進屋內打電話110，對方有很多人，那些人手上有拿別人的帽子（指安全帽）、球棒、還說『給你死』。我在家門口有看到甲○○、乙○○，他們都有跑進我家裡等語（見第8300號偵查卷第142至146頁）；其於甲○○、乙○○另案審理時證稱：爸爸被打的那天晚上，大概是凌晨，我那時候在睡覺，有聽到甲○○叫海哥下來喝酒，我才醒來。爸爸他也起來，我們才下去樓下客廳，那時候阿公、阿婆都已經醒來了。後來我爸爸出門，他走到土地公廟那邊，爸爸手上有帶很小支的刀。我只有在家門口那邊看，看到土地公廟那邊有一群人，我沒有聽到爸爸跟那群人講話、或有人吵架的聲音，爸爸一到他們就拿不知道什麼東西丟爸爸，我就去報警，爸爸他就跑回來，那一群在土地公廟的人就追他，爸爸要把門關起來，結果有一個門破掉了，爸爸不知道被什麼東西弄到就倒下來，有兩個人進來打爸爸。乙○○進來拿木棒打我爸爸（木棒沒有在偵查卷的照片裡），另一個人他拿安全帽（即第8300號偵查卷第
52頁上方照片）丟我爸爸。爸爸躺在地上的時候，乙○○還繼續用木棒打我爸爸。爸爸被打的時候，我有叫他們不要打了，可是他們聽不到，爸爸頭部受傷，流很多血。他們在打我爸爸的那時候，有聽到人說給你死。當時甲○○是站在後面那群人中間看，他有講：『給你死』。打完以後，他們就走了，有些人拿著東西跑了，有人丟了東西就跑。隔壁阿姨出來看，她說流好多血，趕快打給救護車等語（見本院100年度訴字第200號案卷一第166頁反面至184頁）。
3.證人彭金龍於警詢中供稱：當天零時許，我聽到鄰居甲○○騎著機車在門外大叫，海哥出來喝酒，叫了大約6、7次，之後丙○○就從2樓跑下來，要追出去，我阻止他不要出去，但是他不聽，就追到距離我家50公尺的土地公廟去找甲○○，結果一下子丙○○就衝回家裡並把門關上，用雙手堵塞大門，這時候門外大約有6、7名男子就開始拿東西砸門，門被推倒砸開後，甲○○大叫『給我打』、『打給他死』，其他人就砍殺、毆打丙○○，他頭部被椅子敲中，一下子人就倒在地上，但他們還是不停手，持續朝地上的丙○○頭部一直毆打，當時我和妻子彭黃盡妹及孫女彭○○一直哀求他們不要再打了，會被你們打死，但他們還是不停手，直到丙○○一動也不動時才停手，要離開時，他們還把原先推倒的木門抬起來整個砸向倒在地上的丙○○，之後才往土地公廟方向逃逸。甲○○我沒有看到他動手打人，我只聽到甲○○在旁邊叫說打給他死，其中有2名不詳男子動手砍殺及毆打，其餘的人砸完門、機車後就圍在旁邊看等語（見第8300號偵查卷第8至11頁）；證人彭金龍於另案偵查中證稱：當天我已經睡覺，我聽到甲○○叫：「海哥，到外面土地公廟那邊喝酒」，我叫丙○○不要出去，但是丙○○還是出去了，我看到外面很多人，對方一起把門推開，我有看到那些人拿外面的椅子敲，丙○○就倒。我看到那些人拿磅秤打丙○○，我家紗窗門拆下來打，他們總共打不止10分鐘，丙○○倒下去還一直打等語（見第8300號偵查卷第142至146頁）；於甲○○、乙○○另案審理時證稱：案發當天凌晨，那時候我在睡覺。有聽到甲○○叫丙○○出去喝酒的聲音。我有起來到客廳那邊，我孫女也有起來，我有叫丙○○不要出去，但丙○○還是走出去，他出去以後，我沒有出到門外去看，但後來我聽聲音是好幾個人拼命把他追回來，他跑回來以後，馬上把大門關起來，追過來的人就開始打玻璃、敲玻璃，後來門被打壞，門打開來以後，丙○○被人用放在外面的椅子（如第8300號偵查卷第52頁下方照片）打到頭，丙○○就倒下去，他躺下去以後，又有人拿十斤的磅秤丟丙○○的頭，還有人拿棍子打他，我有聽到甲○○講『打給他死』等語（見本院100年度訴字第200號案卷一第184至190頁）。核前揭證人彭○○、彭金龍及被害人丙○○於另案審理中所為上開證言，與渠等於該案之警詢、檢察官訊問時所為證言尚屬一致，且互核相符。
4.又另案被告甲○○於另案警詢中供承：當天晚上我有騎機車到丙○○家樓下，叫他下來到349巷口的土地公廟喝酒等語（見第8300號偵查卷第12頁）；其於本院100年度訴字第200號其所涉殺人未遂案件審理中亦供承：丙○○還沒走到土地公廟，也還沒有開口，就有人上去打他，那些人是拿棍子。我有看到丙○○進到他家裡面，我也有看到他用紗門擋，但是擋不住，門就倒下來，丙○○也倒下來，其中有兩個人進去裡面，其他人都在外面，他父親、母親跟她女兒都有在現場等語（見本院100年度訴字第200號案卷一第96頁、卷二第37至39頁）；其於臺灣高等法院審理時復供承：我在現場，當天我約丙○○出來喝酒。他一出來就拿一支刀出來，類似『小刀』。所有人都有追他，當時有二個人進到丙○○家，6、7個人在外面等語（見高院影卷第84頁反面至85頁）；又稱：當天到場的還有丁○○，帶頭打被害人的是丁○○，我跟丁○○在丙○○家附近土地公廟，丁○○要我騎機車去把丙○○叫出來。而丙○○還沒走到土地公廟時，丁○○和他帶的那些人就從他們朋友的後車廂拿出木棍、鐵棍很多支，丁○○他們那群人就衝上去，乙○○是被丁○○拉去等語（見高院影卷第114至115頁）。其於本案偵訊時則證述：…丁○○旁邊還有一些年輕人，丁○○的樣子就是這些年輕人的大哥，聊天時乙○○講丙○○的一些事情，丁○○起閧說找丙○○本人來談，感覺丁○○想要代替乙○○處理，後來我們有點酒醉先回家，後來接到乙○○來電說要找丙○○理論，我們約在土地公廟，我抵達時已經看到丁○○和那群小弟，之後乙○○才來，會合後，他們推派我去叫丙○○出來，後來丙○○出門帶一把掃刀，我覺得不對勁，丁○○的年輕朋友就打開他們的後車廂，裡面有很多工具，有鐵棍、木棍、棒球棍等，當時是丁○○叫這些年輕人去拿工具，他們人手拿一把，然後他們看到丙○○，就全部衝過去，我看到丁○○拿鐵棍，丁○○的一位高高的朋友也持鐵棍，他打的最厲害，（丁○○當時有無在場發號施令？）丁○○叫年輕人拿鐵棍時好像已經講好了，他們打進丙○○家，…丁○○有打，就算沒打，也是他帶頭的，之前不供出丁○○是想說算了，我自己都來關，不想拉這麼多人下水等語（見第2934號偵查卷第107至108頁）。
5.證人即另案被告乙○○於臺灣高等法院審理時亦供承：我之前不敢講丁○○是怕連累到他，因為我覺得人要講義氣，所以我才不敢講，當天我跟甲○○吃飯吃到一半，丁○○打電話給我說要過來，他來後吃到一半時，甲○○講到丙○○打人的事情，丁○○聽了很生氣，說這樣的人太過分，要找他理論，我推了五、六次，付完錢後就回家睡覺，約11點40還是50分左右，丁○○打電話說要去找丙○○理論，一直拉我，我沒辦法就跟去看看，到了以後，他們叫甲○○去叫丙○○出來喝酒，後來丙○○拿掃刀出來，大家嚇到，年輕人才會去拿棍棒出來，大家才打起來，我承認我有去，有打到被害人身體。我撿一支木棍等語（見高院影卷第82頁反面、第85頁反面、第114頁反面至115頁）；其於本案偵訊時則證述：丁○○到場，還帶5位年輕人來，一看就知道是丁○○帶頭，後來喝酒講到丙○○欺負人的事，愈講愈氣，丁○○就說要去找丙○○理論，我說不要去，就買單先回家，回家後丁○○打電話給我說要去找丙○○，還帶年輕人跑來我家，我就騎機車去土地公廟那邊，丁○○和年輕人先開車過去，我到場時，甲○○已到，丁○○叫甲○○去叫丙○○出來，丙○○出來帶一把掃刀，又駡髒話，年輕人就打開車廂，拿鐵棍、木棍、棒球棍、撞球棍等出來，（當時是誰發號施令叫年輕人拿工具？）丁○○，（誰叫年輕人衝過去跟丙○○打？）丁○○，丁○○說「上」，年輕人就衝過去，丙○○看人多掉頭就跑，年輕人打進丙○○家，先砸丙○○家的門、玻璃，進入屋內繼續打，我與甲○○、丁○○在門口看年輕人打丙○○，等到丙○○倒下去，我們三人才與年輕人一起離開現場等語（見第2934號偵查卷第108至111頁）。證人乙○○於本院審理時則具結證述：丁○○叫甲○○去找丙○○出來，丙○○過一下拿掃刀出來，大家都害怕，丁○○的朋友就跑回車上去拿木棒，大家就打起來，丙○○打不過跑回家，丁○○朋友就追過去，我、丁○○及甲○○三個聽到丙○○家有玻璃破掉的聲音，且愈來愈大聲，就一起過去看，看到他們已經打得亂七八糟，年輕人用棒子砸門，丙○○被年輕人用磅秤、椅子丟到就倒下去，年輕人是被告丁○○帶去的，就像被告的小弟等語（見本院訴字卷第58至62頁），另案被告甲○○、乙○○前揭供詞有相當一致之處，並核與證人丙○○、彭金龍、彭○○證述之情節大致相符。證人乙○○雖於本院改口證述伊與被告丁○○及甲○○三個是聽到丙○○家有玻璃破掉的聲音後才一起過去看云云，與前揭證人丙○○、甲○○等人證述之情節不符外，亦與被告丁○○先前供承伊有在丙○○住家毆打現場、及證人乙○○自己先前證述被告丁○○有在毆打現場等語均不符，應認係證人乙○○臨訟配合被告丁○○而為之迴護之詞，不足採信。此外，並有「現場採證」照片共63張（見第8300號偵查卷第45至69頁、第
156至162頁）、 長庚 醫療財團法人 林口 長庚紀念醫院99年9月21日診斷證明書影本1紙、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院100年4月1日（100）長庚院法字第0198號函文1紙（見第8300號偵查卷第70頁、第165頁）、偵查 佐葉日仁 製作之「甲○○、乙○○殺人未遂案現場證物位置圖」1紙、現場採證照片13張（見第8300號偵查卷第
155頁）、內政部警政署刑事警察局99年12月27日刑醫字第0000000000號鑑定書影本1紙（見第8300號偵查卷第
130之4至130之5頁）、新竹縣政府警察局新埔分局褒忠派出所99年9月5日受理各類案件紀錄表（報案人乙○○）影本1紙（見第8300號偵查卷第173頁）、新竹縣政府警察局100年11月4日竹縣警鑑字第0000000000號含暨所附之「新竹縣政府警察局現場勘查報告○○○鎮○○里○○路○○○巷○○號丙○○遭傷害案」（見本院100年度訴字第200號案卷一第250至276頁）、竹東榮民醫院101年4月9日診斷證明書1紙（見高院影卷第192頁）在卷可稽；而另案被告甲○○、乙○○因上開犯行，經本院以
100年度訴字第200號判決判處共同殺人未遂犯行有罪後，再經臺灣高等法院以101年度上訴字第89號判決，認甲○○、乙○○與被告丁○○及「阿君」、「小志」、「小豪」等人共同殺人未遂犯行有罪，並分別判處有期徒刑6年10月、6年4月，甲○○、乙○○不服再提起上訴，復經最高法院以101年度台上字第3993號判決駁回上訴而確定一節，除有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查外，並經本院調閱上開卷宗核閱無訛，均堪信屬實。
（二）被告丁○○雖以前詞置辯，惟其帶領另3名成年男子參與前揭毆打被害人丙○○之犯行，業據證人即被害人丙○○、另案被告甲○○、乙○○證述明確，均已如上述說明，被告丁○○復不爭執「阿君」、「小志」、「小豪」等3名成年男子係伊帶至現場，球棒等物係該3名男子開車帶去的等語（見高院影卷第168、168、172頁）。被告先於101年2月23日本案警詢時空言否認有於上開時地參與毆打被害人丙○○一事（見第2934號偵查卷第3頁反面），繼之於101年4月23日臺灣高等法院就甲○○、乙○○殺人未遂案件作證時，證稱：…甲○○去丙○○家找他出來喝酒，丙○○突然拿刀子出來，看人就砍，我們就閃，就在土地公廟附近找棍子自衛，（後來是否有追逐到丙○○家？）追到丙○○家門口，丙○○被打到地上時，我人在旁邊等語（見高院影卷第167頁反面至170頁），其於本院又改辯稱「我是過後才往丙○○家方向去，還沒到就看到丙○○倒在門口，並未看到丙○○被毆打的情形」云云，前後多次陳述均不一致；又被告先辯稱伊與甲○○、乙○○是在年輕人衝去丙○○家打起來後，伊怕發生事情，三人才前往丙○○家云云，惟卻又供承3位年輕人不知道丙○○家在哪裡，他們是和乙○○一起去的云云（見本院訴字卷第73頁反面），則乙○○同時間既與被告丁○○之後才走過去丙○○家、卻又與「阿君」等3人一同先前往丙○○家，前後亦有矛盾；又被告丁○○既供稱「阿君」、「小志」、「小豪」是 伊帶同 前往等語，且在另案被告乙○○及甲○○又均證述「阿君」、「小志」、「小豪」像是被告小弟等語已如上述之情形下，被告丁○○始終無法解釋縱若依其所辯有出口「不要打了」後，他們就沒打了等節為真，則何以「阿君」、「小志」、「小豪」3名成年男子在攻擊被害人丙○○致丙○○倒地後，被告丁○○一聲「不要打了」，他們立即停手之原因，佐以證人甲○○、乙○○前揭證詞觀察，應認「阿君」、「小志」、「小豪」係聽命於被告丁○○，並與被告丁○○同在毆打現場，由被告丁○○發號施令而為帶頭之人，故在被告一聲令下不要打人等語時，3人即停手等節為真，從另一角度觀察，該3人在毆打被害人丙○○時，在場之被告丁○○未發一言或為任何防止舉措，任由其所帶同之「阿君」、「小志」、「小豪」3人與甲○○、乙○○毆打被害人，被告丁○○當係與其等共同出於犯意之聯絡及行為之分擔。再者，被告供詞除有多處細節前後不一致外，細譯其於臺灣高等法院以證人身分出庭作證時，對於其與甲○○等人追至丙○○家門口後，有人拿東西丟進去、乙○○及「阿君」出手毆打丙○○、乙○○拿木混、「阿君」拿安全帽等節，均能證述詳細（見高院影卷第167至169頁），甚至能證述磅秤是在丙○○家門口拿的、木棍打到斷掉且有血的原因可能是敲到門斷掉等語（見高院影卷第
169頁反面、第172頁），佐以前揭證人之證詞綜合觀察對照，顯然被告丁○○確實與另案被告甲○○、乙○○及「阿君」、「小志」、「小豪」等人全程參與毆打被害人丙○○之過程，且被告確係帶領與丙○○毫無糾紛怨隙之「阿君」、「小志」、「小豪」等3名成年人，在甲○○口出「給你死」、丙○○家人一再求情停手之情況下，一夥人仍在丙○○家中共同攜械毆打丙○○，並在丙○○遭乙○○持棍、「阿君」持磅秤等器具毆打到頭部不支倒地時均在場，「阿君」等人還以安全帽等物品扔擲、毆打已倒地之丙○○頭部，直至丙○○無動靜後始停手，從丙○○遭被告丁○○與甲○○等人自土地公廟追至住家後，直至丙○○倒地無動靜前之遭毆打的過程中，既未見全程在場之被告丁○○就此節為任何將眾人排解拉開、高呼不要打、甚或立即調頭離開此糾紛現場之舉措，反而任由其所帶去之「阿君」、「小志」、「小豪」與甲○○、乙○○等人攜械毆打丙○○，並在甲○○口出「給你死」後，進而持械敲擊丙○○頭部致丙○○傷重倒地等節為真，應認被告丁○○與甲○○、乙○○及「阿君」、「小志」、「小豪」等人，確係共同基於傷害犯意之犯意毆打丙○○後，並共同提升至殺人犯意而由乙○○、「阿君」等人持物猛擊丙○○頭部致丙○○倒地等節為真，是被告丁○○空言辯稱過去丙○○家時，丙○○已倒地，未看見毆打過程、未參與毆打、與前揭成年男子等人均無犯意聯絡及行為分擔，顯均為臨訟卸責之詞，要難採信。
（三）按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，不能因與被害人並無仇怨，僅因言語衝突發生口角進而鬥毆，即認無殺人之故意（最高法院93年度台上字第618號、90年度台上字3310號裁判意旨參照）。查人體頭部為重要器官所在之要害，倘持質地堅硬之物品朝人頭部用力揮打，應足以致人於死，此乃為一般人所明知，而被告丁○○及共犯甲○○、乙○○、「阿君」、「小志」、「小豪」等人均為智識正常之成年人，自無不知之理。本案在被告丁○○及共犯甲○○、乙○○等人在推倒被害人丙○○執以防衛之住處紗門，實際攻擊到被害人前，原僅係為教訓被害人而基於傷害之意而追打，尚乏積極證據證明渠等該時確有殺人之犯意，然在推倒該紗門後，另案被告甲○○竟口稱「給你死」，除某一成年男子抓取系爭椅子攻擊被害人頭部，致被害人丙○○不支倒地後外，另案被告乙○○及「阿君」竟復進入被害人住處客廳，不顧被害人家人一再求情，另案被告乙○○仍持系爭木棒、「阿君」則持系爭安全帽及磅秤等物扔擲、毆打被害人頭部，直至被害人無動靜後始停手，末於離開前再以系爭紗門朝被害人扔擲，其手段兇殘無情，而依被害人傷勢觀察，另案被告乙○○及不詳成年男子等人，均係持質地堅硬之物品集中於被害人頭部要害位置揮打，且使用之力道甚為猛烈，乃至造成左開放性額骨、眼眶骨及顴骨骨折，前額與左上眼瞼裂傷，左眼玻璃體出血，左眼球鈍傷，視網膜剝離，左眼視力20公分遠等嚴重傷勢，且依現場照片所揭（見第8300號偵查卷第56至59頁、第62頁），被害人頭部外傷，在地上殘留血跡甚廣，可見當時遭毆過程之怵目驚心，則被害人家人在目擊被害人遭毆打頭部倒地，血流滿面之際，不斷哭求不要再打被害人下，被告丁○○仍在旁觀看，任由另案被告乙○○、其所帶同之「阿君」等人持木棒、安全帽及磅秤朝被害人頭部續行攻擊、扔擲，且此間前口稱「給你死」之另案被告甲○○、推倒紗門防禦，在旁圍睹之包括被告丁○○在內之共犯中，均無人出手阻擋、勸阻直至毆擊、扔擲結束，自足認被告丁○○與甲○○、乙○○及「阿君」、「小志」、「小豪」等人間，當時確均已將傷害犯意升高為置被害人於死，而有殺害被害人之意圖甚明。至攻擊武器之臨機選擇，當可能隨手取得，或一開始即行分配，然被告等人僅需對所持質地堅硬之物品，持以持續朝人之頭部攻擊，應足以致人於死，有所認知，仍執意為之，即可認有故意殺人之犯意，不以持有當場殺傷力最大之器具為必要。另被害人乃係家人哭求無效、執意被打至無動靜後始停手，則被害人終未能致死，顯非被告等人刻意留情所致，亦不能執此認被告等人無殺人之犯意。
（四）綜上所述，被告丁○○上開所辯無傷害或殺人犯意云云，顯均係卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告丁○○共同殺人未遂之犯行，俱洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核被告丁○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按共同正犯之意思聯絡，並不以事前有明確之表示、謀議為限，即於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法亦不以明示通謀為必要，相互間之默示合致亦無不可（最高法院27年上字第2408號判例、73年臺上字第
1886號、第2364號判例可資參照）。被告丁○○與另案被告甲○○、乙○○、綽號「阿君」、「小志」、「小豪」之成年男子間，在推倒該住處紗門後，將原有傷害犯意提升為殺人之犯意聯絡及行為分擔，已如前述，應論以共同正犯。又被告丁○○與甲○○、乙○○、及「阿君」、「小志」、「小豪」等成年男子3人，先後分持事實欄所示物品接續多次揮打被害人頭部之所為，係基於同一殺人犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，應僅論以一殺人未遂罪。又被告丁○○雖已著手於殺人行為之實施，惟因其犯罪屬未遂，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）爰審酌被告丁○○並無前科，僅因另案被告甲○○、乙○○與被害人丙○○有嫌隙，即聚集「阿君」、「小志」、「小豪」之真實姓名年籍不詳之成年男子3人與甲○○、乙○○為本件犯行，且於案發凌晨時分，衝入他人民宅之內，侵門踏戶，不顧被害人年老、年幼家人在旁哀求，在被害人家人面前對被害人施暴，於被害人倒地後仍持續毆打被害人頭部，其等所使用之犯罪手段兇殘，對被害人家人造成極大驚嚇，對於社會治安之危害甚巨，被告丁○○在另案被告甲○○、乙○○之案件上訴後才由甲○○、乙○○供出殺人未遂之共犯中亦有被告丁○○始循線查獲，惟被告丁○○犯後始終否認犯行，辯稱連傷害都沒有，不需要負責任，亦無意與被害人和解，及迄今不供出所帶同前往犯下殺人未遂案件之「阿君」、「小志」、「小豪」等人之真實姓名及年籍，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以茲懲戒。至被告與甲○○、乙○○等人用於犯本案犯行之物品，系爭紗門、磅秤、安全帽、椅子，非屬被告2人及其共犯所有之物；而球棒、撞球桿、小刀、鐵鎚等物，固屬「阿君」、「小志」、「小豪」等人攜至現場，然並無積極證據證明用以毆擊被害人；至乙○○所持木棒，雖屬共犯攜至現場，且供被告乙○○毆擊被害人所用之物，惟未據扣案，且卷內並無積極證據證明上開物品仍存在，未免將來執行之困難，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第28條、第25條，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中華民國102年5月24日
刑事第五庭審判長法官楊惠芬
法官梁智賢法官楊麗文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月24日
書記官張懿中附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。