臺灣高等法院101年度上訴字第2683號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2683號刑事判決

裁判日期：民國101年11月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2683號上訴人即被告 謝家君 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院一００年度訴字第一八六七號，中華民國一０一年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二九八三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝家君部分，暨其所定應執行刑部分，均撤銷。
謝家君共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元，與 李志遠 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李志遠之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟元，與李志遠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李志遠之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案之共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟元，與李志遠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李志遠之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟元，與李志遠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李志遠之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑貳年伍月，扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、搭配門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）均沒收，未扣案之共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬元，與李志遠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李志遠之財產連帶抵償之。
事實
一、謝家君與其配偶李志遠（因販賣第二級毒品共十六罪、持有第二級毒品罪，由原審法院定其應執行有期徒刑十年，嗣於本院撤回上訴而確定）均明知第二級毒品甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意聯絡，先由李志遠以每次新臺幣（下同）三至四萬元之價格販入約半兩即十七．五公克之第二級毒品甲基安非他命，再持往其與謝家君共同居住之新北市○○區○○街○○○號二樓內放置，李志遠並使用其所有之門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話、向他人借用之門號0000000000號行動電話各一支作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，迨於下列時間、地點，當 吳啟宏 使用門號0000000000號行動電話、 鄭開懋 使用門號0000000000號行動電話，撥打至李志遠所使用之前述行動電話門號擬購買之第二級毒品甲基安非他命後，李志遠即撥打謝家君所申辦之門號0000000000號行動電話或當面指示謝家君將吳啟宏、鄭開懋二人所購買之第二級毒品甲基安非他命，自前揭新北市○○區○○街○○○號二樓居住處拿下樓交付予吳啟宏、鄭開懋之方式，先後共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳啟宏、鄭開懋，總計李志遠、謝家君前後四次共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物合計為一萬元：
（一）吳啟宏於九十九年八月二十五日晚間二十一時四十一分許，以其所使用門號0000000000號行動電話撥打至李志遠所有之門號0000000000號行動電話表示要購買「一張」即一千元之第二級毒品甲基安非他命，迨吳啟宏於同日晚間二十二時四十二分許抵達前述李志遠居住處樓下並再次撥打電話至李志遠前述門號0000000000號行動電話後，李志遠即以前述門號0000000000號行動電話再於同日晚間二十二時四十三分許，撥打至謝家君所有之門號0000000000號行動電話，要求謝家君將重量約０．八公克之第二級毒品甲基安非他命自前揭居住處內持往樓下交付予吳啟宏，再由吳啟宏將一千元價金交付予謝家君。
（二）鄭開懋於九十九年八月三十日下午十六時二十七分許，以其所使用門號0000000000號行動電話撥打至李志遠所有之門號0000000000號行動電話表示要購買和往常一樣即三千元之第二級毒品甲基安非他命，另加一顆玻璃球，李志遠即於同日下午十七時七分許，以前述門號0000000000號行動電話撥打至謝家君所有之門號0000000000號行動電話要求謝家君代為交付第二級毒品甲基安非他命，迨鄭開懋於同日下午十七時十六分許抵達前述李志遠居住處樓下並再次撥打電話至李志遠前述門號0000000000號行動電話後，李志遠即以前述門號0000000000號行動電話於同日下午十七時十七分許，撥打至謝家君所有之門號0000000000號行動電話，要求謝家君將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命，及一顆玻璃球自前揭居住處內持往樓下交付予鄭開懋，惟此次三千元價金係鄭開懋嗣後自行與李志遠結算後交付予李志遠。
（三）鄭開懋又於九十九年九月二十日凌晨零時五十二分許，以其所使用門號0000000000號行動電話撥打至李志遠所借用之門號0000000000號行動電話，適斯時因李志遠正在睡覺而由謝家君代為接聽，鄭開懋乃向謝家君表示要購買和往常一樣即三千元之第二級毒品甲基安非他命，迨鄭開懋於同日凌晨零時五十九分許抵達前述李志遠居住處樓下並再次撥打電話至李志遠所借用之門號0000000000號行動電話亦由謝家君接聽表示到達後，謝家君即持李志遠前揭販入之重量不詳之第二級毒品甲基安非他命自前揭居住處拿至樓下交付予鄭開懋，惟此次三千元價金亦係由鄭開懋日後與李志遠結算並交付予李志遠。
（四）鄭開懋末於九十九年十月二十二日下午十六時二十二分許，與李志遠所有之門號0000000000號行動電話通話後，談及還要買「乘一」即三千元之第二級毒品甲基安非他命，並表示等一下會至李志遠前揭居住處樓下拿取，李志遠隨即於前揭居住處內囑託謝家君下樓交付，並再於同日下午十七時二十四分許以其所有門號0000000000號行動電話撥打至鄭開懋所使用之門號0000000000號行動電話告知要外出會委由謝家君交付第二級毒品甲基安非他命，其後當鄭開懋到達李志遠前揭居住處樓下後，即由謝家君下樓交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予鄭開懋，惟此次三千元價金復係由鄭開懋日後與李志遠結算而交付予李志遠。
嗣因警方懷疑李志遠販賣第二級毒品甲基安非他命，乃對李志遠所有之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話及所借用之門號0000000000號行動電話均聲請核發通訊監察書，因而發現於前述（一）、（二）、（三）、（四）之時間，吳啟宏、鄭開懋分別撥打前述李志遠所使用之行動電話門號表示要購買第二級毒品甲基安非他命，李志遠並於前述（一）、（二）所示時間撥打電話至謝家君所申辦之門號0000000000號行動電話，要求代為交付第二級毒品甲基安非他命予吳啟宏、鄭開懋，另謝家君有於前述（三）之時間代為接聽鄭開懋撥打予李志遠欲購買第二級毒品甲基安非他命之電話內容，乃報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，因而於九十九年十一月二日下午十七時許，持臺灣板橋地方法院搜索票，前往謝家君及李志遠前揭居住處內執行搜索，並扣得李志遠所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話一支、謝家君所有供與李志遠連絡交付第二級毒品甲基安非他命予吳啟宏、鄭開懋事宜所用之門號0000000000號行動電話一支，及其他與本案無關之安非他命吸食器三組、玻璃球七個、電子磅秤一台、分裝袋八十個，及李志遠自己單獨於九十九年十一月一日下午十五時四分許最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭開懋後所剩餘持有之第二級毒品甲基安非他命二十包（驗餘淨重二十四．六八五三公克）等物。
二、案經內政部警政署基隆港務警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告謝家君之自白，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告謝家君於警詢、偵查時及原審審理、本院審理中之所為之自白，被告謝家君及其選任辯護人於本院審理中均表示：沒有意見，同意作為證據等語，被告謝家君復表示：我所述均實在，皆出於自由意志等語（詳本院一０一年十一月七日審判筆錄第二三頁至第二四頁），故被告謝家君前揭自白，既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。
二、本案相關通訊監察譯文，有證據能力：按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被告謝家君之配偶即共犯即李志遠所使用之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣板橋地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣板橋地方法院九十九年度聲監字第六八九號、第九二六號、第一０四六號及九十九年度聲監續字第七四０號、第八四九號、第九七０號通訊監察書及電話附表（詳本院卷）在卷可參，程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告謝家君及其選任辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且經本院踐行提示前揭監聽譯文供被告謝家君及其選任辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（詳本院一０一年十一月七日審判筆錄第十頁至第十一頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
三、共犯李志遠、證人吳啟宏及證人鄭開懋分別於警詢時或偵查中經具結所為之陳述，均有證據能力：
（一）共犯李志遠、證人吳啟宏、鄭開懋均分別於檢察官偵查中到庭具結作證，其等向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且分別與本件被告謝家君被訴部分待證事實相關，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均得為證據。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人即共犯李志遠、證人吳啟宏及鄭開懋於審判外之警詢中陳述，雖屬傳聞證據，惟被告謝家君及其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０一年十一月七日審判筆錄第九頁至第十頁、第二二頁至第二三頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力。
四、末查本院其餘憑以認定被告謝家君犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告謝家君於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、上揭事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所示四次與李志遠共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳啟宏、鄭開懋之事實，業據被告謝家君迭於警詢（詳偵字第二九八三０號卷第四九頁至第五一頁）及偵查時（詳偵字第二九八三０號卷第一七二頁至第一七四頁）、原審（詳訴字第一八六七號卷第六五頁背面至第六八頁、第一六八頁至第一六八頁背面）及本院審理中（詳本院一０一年十月二十二日準備程序筆錄第四頁及本院一０一年十一月七日審判筆錄第三五頁）均一致坦承在卷，核與共犯即被告謝家君之配偶李志遠於警詢時（詳偵字第二九八三０號卷第十四頁至第二五頁）及偵查中（詳偵字第二九八三０號卷第一六七頁至第一七０頁）、證人吳啟宏於警詢時（詳偵字第二九八三０號卷第六五頁至第六七頁、第六八頁）及偵查中（詳偵字第二九八三０號卷第一五七頁至第一五九頁）、證人鄭開懋於警詢時（詳偵字第二九八三０號卷第七八頁至第八一頁）及偵查中（詳偵字第二九八三０號卷第一五一頁至第一五五頁）證述之情節均相符，並有事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所示之通訊監察譯文如下，可資佐證：
（一）證人吳啟宏於事實欄一（一）之九十九年八月二十五日二十一時四十一分、二十二時三十四分、二十二時四十二分許，以門號0000000000號行動電話撥打至李志遠使用之門號0000000000號行動電話，及李志遠於同日二十二時四十三分許，以門號0000000000號行動電話撥打至被告謝家君使用之門號0000000000號行動電話內容（詳偵字第二九八三０號卷第三五頁背面，編號Ｃ６至Ｃ９）。
（二）證人鄭開懋於事實欄一（二）之九十九年八月三十日十六時二十七分、十七時四分許，以門號0000000000號行動電話撥打至李志遠使用之門號0000000000號行動電話，及李志遠於同日下午十七時七分、十七時十分許，以門號0000000000號行動電話與謝家君所使用之門號0000000000號行動電話相互通話，鄭開懋並於同日下午十七時十六分許，撥打予李志遠後，李志遠即於同日下午七時十七分許，撥打電話予被告謝家君之行動電話內容（詳偵字第二九八三０號卷第三三頁，編號Ｂ１８至Ｂ２４）。
（三）證人鄭開懋於事實欄一（三）之九十九年九月二十日凌晨零時五十二分許，以門號0000000000號行動電話撥打至李志遠使用之門號0000000000號行動電話而由被告謝家君接聽，及證人鄭開懋同日凌晨零時五十九分許，再次撥打前述行動電話由被告謝家君接聽之行動電話內容（詳偵字第二九八三０號卷第三三頁背面，編號Ｂ２９至Ｂ３０）。
（四）證人鄭開懋於事實欄一（四）之九十九年十月二十二日下午十六時二十二分許，當李志遠以門號0000000000號行動電話撥至證人鄭開懋使用之門號0000000000號行動電話連繫後，李志遠即再於同日下午十七時二十四分許，再次撥打證人鄭開懋門號0000000000號行動電話表示外出由被告謝家君交付毒品之行動電話內容（詳偵字第二九八三０號卷第三四頁，編號Ｂ３３至Ｂ３４）。
是綜上所述，被告謝家君任意性自白，核與事實相符。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本案之共犯即被告謝家君之配偶李志遠於原審審理時已供稱：「（問：你大致上是怎麼算利潤？）我買進和賣出的差額，大概是控制在一千元左右；如果是賣一千元的，可能只賺幾百元。我賺到的金額差不多是賣價的三分之一。」等語（詳訴字第一八六七號卷第六六頁），足見共犯即李志遠於事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所示各次販賣毒品犯行，其販入與賣出之價格間均存有差價，被告謝家君與共犯李志遠藉此賺取利潤，況被告謝家君及共犯李志遠與證人吳啟宏、鄭開懋等人均非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知甲基安非他命係非法交易，政府一向查禁 嚴森 ，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，堪認被告謝家君與共犯李志遠販賣四次第二級毒品甲基安非他命，均有從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明，是被告謝家君與共犯李志遠意圖營利而為事實欄一
（一）、（二）、（三）、（四）所示之四次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，至為顯然。
三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，核被告謝家君就事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）各次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告謝家君各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，皆為各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告謝家君就事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所示四次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，與李志遠間，各具有犯意之聯絡與行為之分擔，應依刑法第二十八條規定，論以共同正犯。另按「販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處。是上訴人意圖營利而同時販入第二級毒品Ｍ
ＤＭＡ、第三級毒品愷他命及第四級毒品 硝甲洒泮 ，即應成立販賣第二級毒品既遂罪，其販入上開毒品後，第一次賣出其中之愷他命與 吳承吉 即被查獲，依上開說明，仍應成立販賣毒品一罪。」（詳最高法院一００年度台上字第四七０六號判決意旨），查共犯李志遠雖先向上游賣家先販入第二級毒品甲基安非他命後，再於事實欄一所示之各次時間、地點，推由被告謝家君交付第二級毒品甲基安非他命予吳啟宏、鄭開懋等情，已如前述，惟共犯李志遠於販入後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為。被告謝家君所犯事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所示四次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告謝家君迭於警詢、偵查時及原審、本院審理中皆自白犯罪，符合前述毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，自應就被告謝家君所犯事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所示之四次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，均依上開規定減輕其刑。末按刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，查被告謝家君自始坦白犯罪，且被告謝家君供述從未施用毒品，亦有被告謝家君於查獲當日採尿之內政部警政署基隆港務警察局九十九年十二月三日基港警刑字第０九九００一０一九四號函暨被告謝家君之尿液採驗作業管制紀錄表及濫用藥物檢驗報告（詳偵字第二九八三０號卷第一八二頁至第一八四頁，載安非他命類、鴉片類及大麻代謝物其檢測結果均為陰性）在卷可稽，被告謝家君於偵查中向檢察官供稱：我的確有幫李志遠拿幾次甲基安非他命給人家，但是我們為此已經吵架好幾次，因為我們已經有小孩了，我告訴李志遠這個東西不好，為此甚至打架，甚至要離婚，但還是沒有辦法要替他送毒品給買家等語（詳偵字第二九八三０號卷第一七三頁至第一七四頁）；於原審審理中供述：李志遠會跟我因為我不幫他賣毒品的事情吵起來，因為我們自己還有小孩子在，我之前有跟李志遠說我不幫忙拿毒品，但我們吵過很多次，我不幫他拿，他還會動手打我，我看在孩子的分上，還是會幫他，所以這不是基於我自己想要去賺這個錢才做的事情，是因為李志遠有要求我，我不想跟李志遠有所爭吵，才配合李志遠做這樣的事情等語（詳訴字第一八六七號卷第六六頁）；於本院審理時再供述：被告李志遠會逼我，也會動手逼迫我去送毒品，我都是在家裡顧小孩，很少出門，被告李有時出去，若有人找他，他就會叫我幫他送毒品下樓去給買家，如果我不願意他就會動手打我等語（詳本院一０一年十一月七日審判筆錄第三六頁），核與共犯李志遠於偵查中向檢察官供述：謝家君有參與販賣甲基安非他命，可是是我強迫她的，因為她怕我打他等語（詳偵字第二九八三０號卷第一六九頁）一致，觀諸被告謝家君僅於事實欄一（一）所示之時間，有向證人吳啟宏收取一千元價金，其餘各次均係證人鄭開懋直接將款項交付予李志遠等情，亦據證人鄭開懋於偵查中結證明確（詳偵字第二九八三０號卷第一五二頁至第一五三頁稱：確實是謝家君當面交付甲基安非他命給我，但當天我並沒有給她三千元，因為後來我與李志遠係約定採月結的方式，所以我與李志遠電話通訊譯文中才會提到一萬元貨款，就是指我事後向李志遠買甲基安非他命的價款等語），核與共犯李志遠於原審審理中供述：「（問：檢察官起訴你販賣毒品這幾次，販賣的對價是否與起訴書記載一致？）是的，錢都有拿到，不論是直接給我，或是給謝家君或 陳定宏 。謝家君出面時，我只是叫謝家君幫我拿毒品去，其他部分我自己處理，錢很少由謝家君自己收。」等語（詳訴字第一八六七號卷第六六頁）相符，足見被告謝家君於偵查中供述：我大多只是替李志遠交付毒品給買家，偶而替他接電話，我知道那是甲基安非他命等語（詳偵字第二九八三０號卷第一七四頁）應為真實，可以採信，則被告謝家君就前揭事實欄一（一）、（二）、（三）、
（四）所示四次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量均甚微，所圖得之利益非鉅，所為之手段與動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上之毒品，嚴重危害社會治安情形仍有差距，又被告謝家君復於事實欄一（二）、（三）、（四）所示之時間，僅替李志遠送第二級毒品甲基安非他命予鄭開懋然並未收取價款，參酌被告謝家君復非出於自願替共犯李志遠交付第二級毒品甲基安非他命予吳啟宏、鄭開懋等節，足認被告謝家君雖經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，若處以上開減刑後所規定之法定最低本刑，猶屬過苛，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，而按刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，自應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（詳最高法院一００年度台上字第二一三號判決意旨），而被告謝家君雖依前述毒品危害防制條例第十七條第二項法定減輕之事由減輕其刑後，因認有前述顯可憫恕之事由，足見法定本刑猶嫌過重，爰再依刑法第五十九條規定酌減被告謝家君所犯上開事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所示四次販賣第二級毒品甲基安非他命之法定本刑，並依刑法第七十條規定遞減輕之。
四、原審詳為調查後，認被告謝家君所犯事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所示四次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）依被告謝家君供述：我大多只是替李志遠交付毒品給買家，偶而替他接電話等語，核與事實欄一（二）、（三）、（四）所示證人鄭開懋於偵查中結證稱係由被告謝家君替李志遠送毒品，至於價金則係與李志遠另行結算，及李志遠於原審審理中供述：我只是叫謝家君幫我拿毒品去，其他部分我自己處理，錢很少由謝家君自己收等情一致，並有李志遠以門號0000000000號行動電話與證人鄭開懋使用門號0000000000號行動電話九十九年八月三十日下午十六時二十七分許之通訊監察譯文（詳偵字第二九八三０號卷第三三頁），亦記載證人鄭開懋向李志遠表示要先拿一萬元之貨款予李志遠等情相符，足見證人鄭開懋係將購買第二級毒品甲基安非他命之價金直接交付予李志遠而非交付予被告謝家君，顯然被告謝家君除事實欄一（一）該次之犯行，有向吳啟宏收取一千元外，其餘各次有關事實欄一（二）、
（三）、（四）所示三次犯行，並未向鄭開懋收取價金，則原審就被告謝家君所犯前述事實欄一（二）、（三）、（四）所示三次犯行，均記載為：被告謝家君交付數量不詳之甲基安非他命予鄭開懋，並向鄭開懋收取三千元云云（詳原審判決書第二三頁至第二四頁），即與卷證資料不符，尚有未洽；（二）有關本件扣案之分裝袋八十個、電子磅秤一台，李志遠供述：前述分裝袋及電子磅秤雖係自己所有，然係之前於牛仔褲水鑽公司上班所用，與本案無關等語（詳本院一０一年十月二十二日準備程序筆錄第三頁），上開扣案物無從證明與被告謝家君被訴前述事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所示四次販賣第二級毒品甲基安非他命予吳啟宏、鄭開懋之犯行有關，況上開扣案物係於九十九年十一月二日為警查獲，是否確係於被告謝家君被訴事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所示之九十九年八月二十五日至同年十月二十二日即存在，尚非無疑，則原審就上開分裝袋及電子磅秤於此四次犯行被告謝家君宣告刑項下皆予沒收，並未於事實欄說明何以上開扣案物與本案有關，亦有未當；
（三）再門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話係李志遠所有並供販賣第二級毒品甲基安非他命所用，惟門號0000000000號行動電話則係李志遠以一千五百元價格請朋友代辦借用等情，業據李志遠供明在卷（詳偵字第二九八三０號卷第十四頁背面至第十五頁、本院一０一年十月二十二日準備程序筆錄第二頁至第三頁），則前述門號0000000000號行動電話既非李志遠所有，無從宣告沒收，原審予以沒收，即有未洽，至門號0000000000號行動電話雖係李志遠向人購買而為李志遠所有，惟門號0000000000號行動電話業已滅失，亦據李志遠於原審審理時（詳訴字第一八六七號卷第六六頁背面）及本院審理中（詳本院一０一年十月二十二日準備程序筆錄第二頁）供述明確，則上開未扣案之行動電話業已滅失，即無從宣告沒收（詳後述），原審予以宣告沒收，亦有不當；（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法（詳最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意旨）；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合（詳最高法院九十六年度台上字第七五八三號判決意旨），故按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（詳最高法院九十九年度台上字第四五六八號判決意旨）。查本件共犯即被告謝家君之配偶李志遠共犯十六罪販賣第二級毒品罪，原審就李志遠各罪之宣告刑各宣告為有期徒刑二年二月至有期徒刑二年六月，此有原審附表一、二、三所示之主文欄可資佐證（詳原審判決書第十七頁至第二七頁），而本件被告謝家君則犯四罪之販賣第二級毒品罪，原審則各量處有期徒刑一年十月至二年二月等節，亦有原審附表二所示之主文欄在卷可稽（詳原審判決書第二一頁至第二五頁），亦即單就被告謝家君所犯四罪，僅係共犯李志遠所犯十六罪之次數的四分之一，且被告謝家君各罪之宣告刑均較共犯李志遠為低，然原審就共犯李志遠所犯前述十六罪，連同其另外所犯持有第二級毒品罪，共計十七罪，定其應執行刑為有期徒刑十年，然被告謝家君所犯上開四罪則定應執行有期徒刑四年六月，亦即被告謝家君所犯四罪之應執行刑已將近共犯李志遠所犯十六罪外加持有之一罪所定應執行刑之一半，顯然原審就被告謝家君所犯四罪所定之應執行刑顯有不當，而違反前述比例原則及平等原則，參諸於本院審理時，蒞庭檢察官復當庭表示：被告謝家君的犯罪事實起訴書敘述詳盡，被告也坦承犯罪，原審也量處罪刑，但原審量處罪刑與其他被告相較並不相當，請鈞院另為適法之判決等語（詳本院一０一年十一月七日審判筆錄第三七頁），足證被告謝家君以原審就其所犯四罪所定應執行刑不當為由提起上訴，應有理由，且原審判決復有如前述之瑕疵可議，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告謝家君明知替共犯李志遠所送予吳啟宏、鄭開懋之物係第二級毒品甲基安非他命，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，而與李志遠共同販賣甲基安非他命予吳啟宏、鄭開懋以資牟利，不僅戕害他人健康及身心發展，並助長毒品氾濫，對社會治安造成嚴重影響，所為顯屬非是，然被告謝家君供稱係因受共犯李志遠暴力相逼、為維持家庭和諧，始為本案犯行，惟從未施用相關毒品等情，是被告謝家君惡性尚非重大，兼衡被告謝家君從無前科，素行良好，其配偶李志遠業經宣告有期徒刑十年，兩人尚有幼女尚須照顧，且有關本院認定被告謝家君所犯事實欄一（二）、（三）、（四）所示三次販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭開懋之部分，其參與之程度均較原審認定之範圍減縮，而被告謝家君與李志遠夫婦雙繫囹圄，兩人之幼女將由年邁雙親照料之時間，及被告謝家君之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、參與程度、分工內容、販賣毒品之數量、對象人數亦少、所得利益不多，暨犯罪後自始坦承犯行，足見其有悔悟之心，堪認其犯後態度應屬良好等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、有關沒收部分：
（一）按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（詳最高法院九十九年度第五次刑事庭會議（二）決議參照）；次按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（詳最高法院九十六年度台上字第四六六二號判決意旨）。查如事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物為一千元、三千元、三千元及三千元，且上開各次販賣第二級毒品所得財物，共犯李志遠均已收訖等事實，業據共犯李志遠供明在卷（詳訴字第一八六七號卷第六六頁），故上開四次販賣第二級毒品所得財物一千元、三千元、三千元及三千元，被告謝家君應與共犯李志遠諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯李志遠之財產連帶抵償之。
（二）扣案之搭配門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），係被告謝家君所有並供犯本案事實欄一（一）、（二）二次犯行所用之物，另扣案之搭配門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）則係共犯李志遠所有並供犯事實欄一（四）所示該次犯行所用之物，分據被告謝家君（詳本院一０一年十月二十二日準備程序筆錄第四頁）及共犯李志遠（詳本院一０一年十月二十二日準備程序筆錄第三頁）於本院審理時供明在卷，故應於被告謝家君所犯事實欄一（一）、（二）所示二次犯行之主文項下就扣案搭配門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）諭知沒收、就所犯事實欄一（四）所示該次犯行之主文項下就扣案之搭配門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）諭知沒收。
（三）按沒收為從刑，乃刑罰之一種，除違禁物外，其處罰以不及於第三人為原則。毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第三十八條第一項第二款及第三項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，始符合沒收之原則（詳最高法院九十八年度台上字第三０三九號判決意旨參照）。查共犯李志遠於事實欄一（三）所示該次犯行所使用門號0000000000號行動電話一支，係共犯李志遠以一千五百元向他人借用等情，業據共犯李志遠供明在卷（詳偵字第二九八三０號卷第十五頁），依前揭說明，縱共犯李志遠於事實欄一（三）利用前述門號0000000000號行動電話一支作為與證人鄭開懋聯絡以販賣第二級毒品甲基安非他命，然亦無從宣告沒收。
（四）次按「刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：『不問屬於犯人與否，沒收之』之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除『已證明滅失者』外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是。」（詳最高法院九十六年度台上字第七０六九號判決意旨）、故「未扣案之衛星電話二支，縱係供運輸毒品所用，然既未經扣案，且已事隔多年，顯已滅失，不予宣告沒收。」（詳最高法院一０一年度台上字第五０一一號判決意旨）。查共犯李志遠用以犯事實欄一
（一）、（二）所示之搭配門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），共犯李志遠雖供述係自己所有，惟上開行動電話業已滅失，亦據共犯李志遠於原審審理時（詳訴字第一八六七號卷第六六頁背面）及本院審理中（詳本院一０一年十月二十二日準備程序筆錄第二頁）供述明確，則上開門號0000000000號行動電話既已證明滅失，依前述說明，自毋庸宣告沒收。
（五）末按「上訴人係犯販賣第一級毒品八罪及販賣第二級毒品四罪，其最後一次販賣第一、二級毒品之時間，分別為民國九十五年十二月二十八日某時及同年月二十日上午十時十四分許，而警方係於九十五年十二月二十八日中午十二時二十分許，持法院核發之搜索票，至上訴人位於桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○○號九樓之住處搜索，前開海洛因及甲基安非他命似在上訴人最後一次販賣海洛因、甲基安非他命之後，始為警查扣，應僅為前開上訴人最後一次販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，亦即祇能各於該次販賣海洛因、甲基安非他命之販賣第一、二級毒品罪項下諭知沒收銷燬。」（詳最高法院九十八年度台上字第三八二三號判決意旨），故於查獲當日所搜索扣案之第二級毒品甲基安非他命二十包（驗餘淨重二十四．六八五三公克），既係李志遠自己單獨於九十九年十一月一日下午十五時四分許最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭開懋後所剩餘持有，自係於李志遠自己該次單獨所犯販賣第二級毒品罪名主文項下宣告沒收，無法於本案各罪主文項下沒收；至扣案之電子磅秤一台、分裝袋八十個，與本案無關，業如前述，另扣案之安非他命吸食器三組、玻璃球七個，則係李志遠所有供自己施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦無法於本案各罪名項下宣告沒收，均一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官王美玲法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠君中華民國101年11月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。