臺灣高等法院101年度上訴字第2852號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2852號刑事判決

裁判日期：民國101年11月21日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2852號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告簡敏如選任辯護人沙洪律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第1125號，中華民國101年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第10424號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品有罪暨定應執行刑部分撤銷。
丁○○幫助他人施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。門號0000000000號SIM卡壹張沒收。
其他上訴駁回。
第一項撤銷改判所處有期徒刑與上訴駁回轉讓禁藥罪部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、丁○○前因違反著作權法、肅清煙毒條例等案件，經本院82年度上訴字第3994號判處有期徒刑3月、3年，應執行有期徒刑3年2月確定，嗣未到案執行，於民國94年間始緝獲入監，再經本院號裁定減為有期徒刑1月又15日、1年6月，定應執行有期徒刑1年7月確定，於96年7月16日執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法轉讓，仍為下列犯行：
㈠丁○○基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，於101年2月5
日5時5分許前某時，與友人乙○○協議共同出資合購第二級毒品甲基安非他命8公克，並由丁○○出面向藥頭購買。乙○○於101年2月5日5時5分許（起訴書誤載為5時10分許），以所使用之0000000000號行動電話撥打丁○○所持用之0000000000號行動電話，向丁○○詢問代購毒品事宜，丁○○在電話中告知甲基安非他命4公克之價格約為新台幣（下同）1萬1千元，正在等藥頭。丁○○於通話結束後，未久，即向綽號「 阿德 」之不詳男子以2萬1千元價格購得第二級毒品甲基安非他命8公克後，於同日6時36分許，丁○○復撥打乙○○所使用上開電話，告知已在前往與其見面之途中。迨於同日7時許，二人新北市○○區○○路之上格賓館附近見面，丁○○即將所購得8公克甲基安非他命之半數即其中4公克交付與乙○○，且因認為該次合購毒品較為便宜，故向乙○○稱分擔毒品價金1萬元即可，惟乙○○表示沒錢支付，丁○○同意乙○○暫時賒欠，惟乙○○迄未給付該1萬元。
㈡丁○○基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101年4月
11日上午，在甲○○位於新北市○○區○○街○○巷○○號4樓住處，未向甲○○取得任何代價，轉讓少許甲基安非他命予甲○○施用（所涉施用第二級毒品罪嫌，業經原審法院以101年度簡字第4224號判處有期徒刑3月確定）。
二、嗣因警方於101年4月11日20時30分許，持拘票於新北市○○區○○街○○○巷○○號旁停車場將丁○○拘提到案，再經其同意後，至其位於新北市○○區○○街○○號10樓之2居所內搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重1.64公克）、含有第二級毒品大麻及甲基安非他命之煙草1包（驗餘淨重0.0135公克）、門號0000000000號SIM卡1張，再於同日拘提乙○○、甲○○到案，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：被告之辯護人以證人甲○○、乙○○於警詢、偵查中之陳述均無證據能力。查：⑴、證人甲○○、乙○○之警詢，係被告以外之人審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，即不得為證據。⑵、至證人甲○○、乙○○二人於偵查中到庭作證均已依法具結，且查無有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。且證人二人均已於原審101年7月31日審理時復到庭作證，行交互詰問程序，已足保障被告對證人之詰問權，證人甲○○、乙○○二人上開於偵查中之證言，自得引為本案證據，
二、訊據被告丁○○坦認有交付第二級毒品甲基安非他命4公克予乙○○之犯行，惟矢口否認有轉讓第二級毒品予甲○○，辯稱：伊當天開車去甲○○家接甲○○之女友丙○○，沒有轉讓甲基安非他命給甲○○施用云云。
三、幫助乙○○施用第二級毒品部分：㈠被告於101年2月5日5時5分許前某時，與友人乙○○協議合
資購買第二級毒品甲基安非他命8公克，嗣被告向其藥頭「阿德」男子以2萬1千元購得8公克毒品甲基安非他命後，即於101年2月5日7時許交付其中毒品甲基安非他命4公克予乙○○，並要求乙○○應分擔毒品價金1萬元，惟乙○○迄未給付之事實，均為被告所坦認不諱（原審卷第65頁正面、本院卷第42頁背面），核與證人乙○○於偵查、原審中所證情節大致相符（偵卷一第166頁反面、原審卷第111頁正面、背面）。並有以下被告與乙○○二人之通話譯文內容可為佐證：【譯文內容見偵查卷一第64頁】①101年2月5日5時5分，乙○○→→丁○○
乙○○：我們上次8個人打麻將是不是一個8分1，一個人
要多少？丁○○：差不多要1萬1吧！乙○○：多久拿去給你比較方便？丁○○：我現在等人來。
乙○○：那大概1個半小時可以嗎？丁○○：我問問看打給你。
②101年2月5日6時36分，丁○○→→乙○○丁○○：我往你那邊飛奔了等我一下。
乙○○：好。
㈡被告於上開時地有分別交付第二級毒品甲基安非他命予證人
乙○○，並和乙○○約定應付價金1萬元之事實，已如上述。檢察官以證人乙○○已明確證稱有向被告以1萬元購買毒品甲基安非他命4公克，及被告於偵查中亦自白有本次販賣第二級毒品予乙○○之行為，認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。惟查：
⑴被告於偵查中雖曾供稱：「（101年2月5日妳賣4公克安非
他命給乙○○，是否認罪？）我忘記了，但是我確實認識一位叫『 阿和 』的人，如果『阿和』就是乙○○，那我就有賣他4公克，1萬元，應該是在三重交付毒品給他的，我應該是開黑色的車去的，毒品有給他，錢也有拿到」等語（偵查卷一第161頁）。惟被告於原審即辯稱：乙○○的部分，事實上乙○○出1萬元，伊出1萬元，二人合資由伊出面購買甲基安非他命，伊購得之後再把價值1萬元的毒品給乙○○，但是乙○○還沒有給我錢，所以伊先墊錢。
偵卷第64頁通訊監察譯文，這通電話是我和乙○○的對話，『八分之一』是指4公克的甲基安非他命，就是二人要合資，乙○○問伊買4公克的甲基安非他命要多少錢，伊就說差不多是一萬一，實際上多少伊也不知道，伊要問問看才知道，譯文中『我問問看再打給你』是指伊當時也不知道是1萬還是1萬1，所以伊要問問看再跟乙○○講等語（原審卷第65頁正面、背面）。於本院審理時再辯稱：伊和乙○○有講好合買甲基安非他命8公克，伊去找上游阿德買2萬1千元，後來伊有拿安非他命4公克給乙○○，但沒有跟他收1萬元，因為他來的時候跟伊說他錢就掉了，叫伊毒品先給他，伊就給他，乙○○本來要給伊1萬零5百元，但伊想5百元就算了，他說他沒錢，下次再給我，因為伊想合買比較便宜等語（本院卷第42頁背面）。雖前後辯詞略有出入，惟被告並未承稱為營利而有賺取差價事實。另參酌上開被告與乙○○於101年2月5日5時5分之對話內容，被告於電話中原係先向乙○○稱毒品價金「差不多要1萬1千元」，而依證人乙○○於警詢、偵查及原審時歷次所述，均一致陳稱被告於交付毒品時係稱毒品價金為1萬元，故被告實際欲向乙○○索取之毒品價金確實較原先在電話中所稱之價格為低，衡情被告該次與乙○○之毒品交易，若真有營利意圖，應不致隨意開價後又再降價。再依被告向本院稱：乙○○本應分擔1萬500元，因為合買已經比較便宜，乙○○又說他沒錢，伊想500元算了，就只想乙○○要1萬元一情，亦非顯不合理，全不可信。而被告後來確有降價，則被告所辯：原先電話所講價格是還沒去問的價錢，實際上合買是2萬元（原審中所稱價格）或2萬1千元（本院審理中所稱價格），乙○○應依實際價格分擔一半，沒有賺乙○○差價一節，尚非全然無稽。
⑵再證人乙○○於警詢、偵查中雖均稱係向被告「買」毒品
，惟其於原審作證時則改稱：「（提示偵查卷譯文，101年2月5日的兩通對話內容，你方稱被告說要合資購買，為何在譯文內容中看不出來有這樣的用語？）那時候被告來，我以為被告身上有，但被告說他身上沒有，我就說那我們一起合資去買，被告就離開，就是這樣，過沒有多久，被告來之後，就拿4公克給我，被告說這是我們一起合資買的，一人一半，我說我身上沒有這麼多錢，請被告先幫我墊，等我過幾天領薪水再給被告。」、「（上開所謂的一人一半，是否指你跟被告一人各拿4公克的甲基安非他命？）是的。」、「（1公克的甲基安非他命價錢多少？）1萬。」、「被抓到的時候，因為那時候我緊張，警察強調我講什麼要對檢察官交代，我現在講的跟我之前講的都差不多。我在警詢中說向被告買的意思是被告去拿的意思，我的意思是跟被告買的意思，也就是實際上我跟被告是合資去買的，我簡稱是向被告買。」等語（原審卷第111頁背面、112頁正面、背面）。可知，證人乙○○雖曾稱係向被告「買」毒品，惟其依因確有自被告取得毒品甲基安非他命，並約定價金為1萬元（實際上未給付），始為如此陳述，尚難以此即認被告將毒品甲基安非他命4公克以1萬元代價「賣」與乙○○，即謂其一定有取差價之營利行為。
⑶證人乙○○於101年4月11日第二次警詢時雖稱：以1萬元
向被告購買安非他命4公克等語，惟其亦同時稱：「她說她是賠錢賣我」等語，有該警詢筆錄一份可憑（偵卷第61頁）。經本院勘驗證人乙○○之該次警詢之影音光碟，勘驗結果：⒈筆錄內容均為連續錄音，畫面中，訊問之警察人員與乙○○併排而坐，警察係於同訊問過程中同時以電腦製作調查筆錄，乙○○即在旁觀看確認電腦所製作之筆錄內容正確性。⒉乙○○於警詢過程中語氣平和，精神狀態良好，並在吃檳榔，神色自若。關於警詢筆錄第5頁第3行至第16行所記載內容，乙○○有先供出所施用毒品甲基安非他命之來源係向一綽號「姐仔」之瘦高女子所購得，警方於確認其與「姐仔」所使用之電話號碼後，提示6通監察譯文（即101年度毒偵字第2528號偵卷第15頁所示）與其逐一確認與「姐仔」通話目的。乙○○稱編號1部分，與毒品交易無關；至編號2、3即101年2月5日5時5分、6時36分之譯文，則係向「姐仔」購買毒品「8分之1」即重量4公克之通話，於通話後，當日上午7時許有和「姐仔」見面及取得4公克之甲基安非他命，約定價格為1萬元，但因其身上沒錢，「姐仔」同意先賒欠。編號4、5、6即101年2月18日23時21分、23時40分與「姐仔」通話部分，係與「姐仔」相約要付1萬元給她，但「姐仔」發現其和友人同行，故沒有出現。⒊乙○○說明上開6通譯文之通話目的時，警方同時在旁以電腦製作筆錄，並向乙○○確認內容是否正確，乙○○亦觀看表示意見。乙○○於供述有向被告以1萬元購得4公克之甲基安非他命後，特別向警方強調：「姐仔」有說是賠錢賣給我的等語，警方向乙○○問：「賠錢賣給你哦？」，乙○○仍稱：「是」，故警方即於筆錄上記載該內容。有本院101年11月6日勘驗筆錄一份可稽（本院卷第100頁正面、背面）。可知，證人乙○○於警詢時雖稱向被告「買」毒品甲基安非他命4公克、1萬元，惟其亦同時稱被告有說係「賠錢賣」等語明確【乙○○警詢中之陳述，本院不直接引為被告論罪依據，惟其於警詢中所述與被告辯解相符部分，因對被告有利，本院自得援引對照以為被告辯解是否可以採信之參考】，與被告於本院所辯乙○○應分擔1萬500元，但伊只要他分擔1萬元一節相合。再偵卷第64頁編號4電話譯文，係乙○○於101年2月18日23時21分53秒，撥打電話連絡被告，其在電話中有提及「還錢」、「上次拿8分之1」之內容，依乙○○所述，當日所稱「還錢」一節，就是要給付所積欠被告之該次毒品價金1萬元，故於101年2月18日晚間撥打電話找被告，惟被告當日仍未現身。依證人乙○○所述該等情節以觀，被告於101年2月5日將甲基安非他命4公克交付乙○○時，並未自乙○○處取得任何金錢，直至同年2月18日，乙○○始主動撥打電話找被告付錢，然被告慮及乙○○有與友人同行故未現身取款等情以觀，被告對乙○○是否有付該毒品價金1萬元一事，甚為寬容，事後亦未積極催討，甚至於乙○○欲來付款時，亦因有友人同行即作罷，直至其被查獲之101年4月11日止，乙○○仍未付款，則被告對乙○○應付該1萬元一事，似亦非常在意，而被告若真為一習以販毒營生者，焉可能任由買毒者於未付任何價金之情形即取走高達4公克量之毒品，且事後亦不積極催討價金？再參酌上述被告於開價後又降價一情，則被告稱該次交易確係合買，沒有賺差價，還少收乙○○500元一節，應屬可信。
⑷綜上所述，本件雖未查得確切證據證明被告向他人取得毒
品甲基安非他命之進價，惟自被告與乙○○互相連絡之過程以觀，及被告於交付毒品予乙○○時同意賒欠，且任由乙○○積欠2個多月未還，顯與正常毒品買賣「一手交錢、一手交貨」之情節迥異，及乙○○於警詢中即指稱被告於交易當時有說係「賠錢賣」等情，堪認被告所辯二人係合買，沒有賺取差價一節，應為可信。公訴人以被告二人有「買賣毒品」之外觀即推認被告有營利意圖，尚有未洽。被告雖未賺取差價，惟其受證人乙○○所託代為購買第二級毒品，以便利、助益乙○○得以施用第二級毒品，自亦違法，仍應受刑事處罰，併予敘明。
四、轉讓禁藥予甲○○部分：㈠被告於被查獲當日即101年4月11日早上，有在甲○○住處無
償轉讓禁藥甲基安非他命予甲○○一次犯行，業據被告於偵查中自白不諱（偵查卷一160頁），核與證人甲○○業於偵查中所證相符。甲○○於偵查中證稱：101年4月11日上午，被告要帶她媽媽去三重區看醫生，順便來載我去她大哥那邊，要我幫她大哥做衣櫥，然後被告就拿安非他命出來跟我一起用，因為我沒有收她工錢，所以她就分我安非他命施用；被告101年4月11日去我土城住處要我幫她做衣櫥的架子，她在我這邊有拿安非他命出來分我用，被告只有拿1包出來用，實際帶幾包我不知道等語（偵卷一第172反面頁、173正面頁）。且證人甲○○於101年4月12日，在其位於新北市○○區○○街○○巷○○號4樓住處為警查獲後，接受員警採尿檢驗送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司101年4月26日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可參（偵卷二第
35、37頁），而證人甲○○該次施用毒品犯行，業經原審法院以101年度簡字第4224號判處有期徒刑3月確定，有該刑事判決書在卷可稽（原審卷第134、135頁），足徵甲○○本案為警查獲前，確有施用第二級毒品甲基安非他命無疑。被告上開於偵查中之自白，應為事實，可以採信。
㈡至證人甲○○雖於原審作證時雖改稱：偵查中所證不實，被
告當天沒有請我施用安非他命云云。其於原審證稱：「當天我是被警察抓的，那天我人不舒服，我跟警察講被告去上廁所的時候，我沒有經過被告的同意就拿毒品來用，警察說這就算是被告請我的，我就沒有跟警察爭辯。到三組的時候，筆錄不行被退回來，警察就用筆添加我幫被告裝設監視器沒有收取酬勞，所以被告拿毒品請我。偵查中我身體不舒服，急著要交保，檢察官沒有脅迫我，也沒有退我筆錄。我急著交保，才照著警詢講。」、「（為何沒有跟檢察官反應警察對你不當訊問？）因為是檢察官指揮辦案，筆錄好像是被檢察官退的，所以警詢筆錄才會用筆添加裝設監視器等語。裝設監視器是去年八月的事情，警察這樣寫，我覺得很離譜，但我沒有爭辯。」云云（原審卷第115頁背面）；於本院審理時到庭作證，再度證稱其於警詢時有受到不當詢問云云（本院卷第105頁正面）。查：依卷附證人甲○○101年4月12日之第一次警詢筆錄所載（原審卷第93-96頁），證人甲○○於最初警詢時確指證被告於上開時地有提供甲基安非他命予其施用。雖證人甲○○於原審及本院均證稱其於警詢中係稱其未經被告同意直接拿取被告所有之毒品甲基安非他命，並非被告拿出毒品請客，因警方不當訊問及筆錄記載不實，始在偵查中始繼續指證被告云云。惟經本院勘驗證人甲○○該次警詢錄音帶結果：⒈筆錄內容均為連續錄音，詢問過程係採一問一答方式，甲○○於警詢過程中語氣平和，精神狀態良好，面對警方之提問並無理解困難或反應遲鈍等狀況。⒉其中與本案有關部分，甲○○確有向警方陳述其第二級毒品安非他命之來源係丁○○至其家中聊天時，主動拿出來一起共同吸食。錄音帶內容與該次警詢筆錄第2頁第9行至第14行記載大致相同。⒊警方於詢問過程中，有提示6張刑事檔案相片供證人甲○○指認，甲○○除明確指出相片中編號6號女子為丁○○外，並向警方陳述係因其有幫丁○○裝設監視器，所以丁○○無償提供毒品安非他命予其施用，並沒有付錢給丁○○。錄音帶內容與該次警詢筆錄第7頁第7行至第16行記載大致相同。有本院101年11月1日勘驗筆錄一份可稽（本院卷第99頁正面、背面）。是依本院勘驗證人甲○○警詢錄音帶結果，其於警詢中確有指證被告於101年4月11日早上10時許有在證人住處提供毒品甲基安非他命供其施用，並無甲○○於原審作證時所稱警察有不當詢問或筆錄記載不實等情事甚明。另本院亦勘驗被告於101年4月12日偵查庭之訊問錄影光碟，勘驗結果：經播放影音光碟，檢察官在正式製作筆錄前有與被告丁○○確認姓名、年籍等身分資料，並對其告知權利事項。光碟內容與10424號偵查卷一第157頁至第161頁偵查筆錄記載大致相同，偵查過程係採一問一答方式訊問，被告於訊問時精神狀態良好，神色並無異樣，語氣平和順暢，面對檢察官之提問應答自如，並無理解困難或反應遲鈍等狀況，檢察官亦無不當訊問之情形。被告丁○○確有向檢察官陳述其於101年4月11日早上在甲○○家中，由其拿出毒品安非他命與甲○○一起施用，沒有收錢，有本院101年11月1日勘驗筆錄一份可稽（本院卷第99頁背面）。依上說明，證人甲○○於原審無故藉詞警詢有受到不當訊問而翻異前詞，及被告空言否認其偵查中自白之真實性云云，均不可採。
㈢被告於本院審理時復辯稱：當時丙○○亦在場，丙○○可以
證明伊沒有提供甲基安非他命給甲○○施用云云。惟依丙○○向本院所證：「（當天被告與甲○○碰面的過程，你是否在場？）有，我始終都在場，當時見面地點是在土城的甲○○家樓下，之後上車去載丁○○的媽媽去看醫師，我們要去醫院前，就把甲○○再去丁○○哥哥的工廠，甲○○下車，我們就開車離開。這段期間，沒有人施用毒品。」、「（當天你跟甲○○見面前，你是否先到甲○○家找甲○○？）當天我先到甲○○家找甲○○找他，我們是在前一、兩天有約好，丁○○要幫我搬東西，我叫他直接到甲○○家，因為他沒有去過我家，所以就約在甲○○家樓下碰面。」、「（丁○○到時，有無上樓找甲○○及你？）沒有，他就開車在樓下，等我們下樓。」、「（當天早上你和甲○○離開甲○○家前，你是否有看甲○○有施用毒品？）沒有。我在甲○○家只待約十分鐘，丁○○就來，我們兩人就下樓，我並沒有看到甲○○有在家裡施用安非他命。」等語（本院卷第104頁正面、背面）。惟證人丙○○所證當日早上被告駕車至甲○○住處時，沒有上樓，僅在樓下等候，乃其與甲○○下樓來與被告會合一節；與被告及證人甲○○歷次所稱被告確有上樓在甲○○住處停留一情明顯不符（被告於原審101年6月4日庭訊有承認上樓，見原審卷第16頁背面訊問筆錄。另證人甲○○於原審101年7月31日、本院101年11月7日作證時，均證稱被告當日有上樓至其住處，見原審卷第115頁正面、本院卷第105頁正面），證人丙○○證言有上述重大瑕疵，再參以證人丙○○於警詢中曾稱其與被告間係姐妹間之感情（偵查卷一第71頁正面），則證人丙○○於本院所證不無迴護被告之可能，憑信性甚低，尚難逕採為被告有利之認定。至被告上訴理由復以：甲○○於警詢中陳稱其最後一次施用毒品時間為101年4月11日23時，該次毒品亦係由被告提供；而被告於101年4月11日20時30分許即被警方查獲，甲○○於警詢中此部分陳述明顯與事實不符，足以推認甲○○警詢中陳述不實在云云。然查：檢察官並未起訴被告於101年4月11日23時有提供毒品甲基安非他命予甲○○施用之犯行，且本院依勘驗結果，甲○○於製作上開警詢筆錄時，並無受到警方不當訊問，及該筆錄記載亦無與甲○○所陳述內容不相符之情形，已經本院說明如上，至於甲○○於該次警詢中所陳述：「被告於101年4月11日23時有提供毒品甲基安非他命予其施用」一節，雖明顯有誤，惟與本院援引甲○○於偵查中之證言，認定被告於101年4月11日上午有提供甲基安非他命予證人施用之事實，係屬二事，並無關連，被告以此辯稱甲○○於偵查中上開證言不實在云云，顯屬無稽。被告空言否認有此部分轉讓甲基安非他命犯行，亦不可採。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告本案犯行均堪認定，應依法論科。
六、論罪理由：㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所
定之第二級毒品，且前經行政院衛生署公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1項業於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決要旨參照）。再按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。
㈡依上說明，核被告所為，就事實一㈠部分係犯刑法第30條第
1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助他人施用第二級毒品罪；就事實一㈡部分係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（其該次轉讓甲基安非他命之重量，未逾10公克淨重，應逕適用藥事法規定處罰）。又被告交付毒品甲基安非他命予證人乙○○並約定收取金錢行為，無賺取差價，並非基於營利意圖，應成立幫助他人施用第二級毒品罪，理由已詳如前述，檢察官以被告係基於營利意圖，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟因起訴之基本事實相同，爰變更起訴法條。被告為轉讓、幫助他人施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其後轉讓、幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯幫助他人施用第二級毒品罪，係幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。又被告前有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。其中所犯幫助他人施用第二級毒品罪部分，並先加後減之。被告所犯上開二罪，應分論併罰。
七、駁回理由原審以被告犯轉讓禁藥罪事證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告轉讓禁藥予他人，足以助長吸毒歪風，並戕害他人身心，行為顯屬非是，兼衡其轉讓毒品之次數、數量，及其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月之刑，認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
八、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯販賣第二級毒品罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於本案所為交付毒品甲基安非他命予乙○○並約定收取金錢行為，未有賺取差價，應成立幫助他人施用第二級毒品罪，已如上述，原審未詳為比對卷證，以被告該部分所為均係犯販賣第二級毒品罪，自有未合，被告上訴否認犯此部分販賣第二級毒品罪，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品罪有罪暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告品行、明知毒品危害人體至深，猶為他人代購毒品，且重量多達4公克，情節非輕，實有不該，惟其犯後尚坦認犯行，已見悔意，併其犯案之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑如主文第三項所示。扣案門號0000000000號SIM卡1張，為被告所有，業據被告供述在卷（原審卷第17頁），且係供其犯本罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於100年11月29日11時33分許，以門號0000000000號行動電話與戊○○聯絡，相約以2千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公克，嗣於同日
17時13分許，由被告在新北市三重區附近交付上開毒品予戊○○，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次既遂，因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、本件公訴人認被告丁○○於上揭時地涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人戊○○於警詢及偵查中之證述、被告所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分檢察官所指之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊是賣茶葉給戊○○，不是賣甲基安非他命，戊○○之前來伊家的時候就有說要買茶葉，其實戊○○要買3千元的茶葉，但伊只給戊○○2千元的茶葉等語。
四、經查：㈠卷附被告與戊○○之通話譯文內容如下：【譯文內容見偵查
卷一第105頁背面、106頁正面】①100年11月29日11時33分47秒，戊○○→→丁○○丁○○：喂。
戊○○：你在睡囉。
丁○○：沒有啊。
戊○○：要跟你講說沒飯好吃。
丁○○：哦。
戊○○：那天你小弟那個對嗎？丁○○：對啊，怎麼不對。
戊○○：是嗎？丁○○：是啊。
戊○○：怎麼可能差那麼多。
丁○○：那一半耶。
戊○○：什麼一半，我說為什麼那麼少。
丁○○：我是拿一半啊，那是2000耶。
戊○○：我說那東西就不到2000，我是要跟你說我要用3的丁○○：沒有啦，那2而已啦戊○○：我是說要3啦。
丁○○：沒關係，我再補你啦戊○○：你上次也說要補我，結果一去不回頭。
丁○○：我不知道啦，沒關係，那你幾點要，還是我下午過去再拿過去給你。
戊○○：下午幾點？丁○○：差不多2至3點吧。
戊○○：我差不多半小時就到三重了。
丁○○：我要2至3點才有空戊○○：沒關係啦。
丁○○：我盡量早啦。
戊○○：你要來再打給我一下丁○○：好。
②100年11月29日17時3分51秒，戊○○→→丁○○丁○○：喂。
戊○○：嗯。
丁○○：你在10分鐘就可以看到我了。
戊○○：好。
㈡關於二人通話之目的，證人戊○○歷次陳述如下：①警詢中
稱：100年11月29日11時33分47秒之通訊監察譯文，其中2跟3是指2千跟3千的茶葉，我忘記一半是講什麼事等語（偵卷二第4頁）。②偵查中證稱：100年11月29日11時33分47秒之通訊監察譯文是我要向被告買茶葉，她給我2千的，但我要3千的等語（偵卷一第169頁反面）。③原審證稱：100年11月29日11時33分許，我以門號0000000000號撥打給被告，跟被告購買茶葉，這通電話是跟被告說茶葉不夠，量太少，跟答應要拿的數量不同等語（原審101年7月31日審判筆錄第4、6頁）。是證人戊○○雖迭次證稱100年11月29日係向被告購買茶葉，惟茶葉買賣是正當行為，二人何須於電話中一再以「暗語」代之？而被告於偵查中已坦承：該通電話是戊○○要跟我買半個，也就是0.5公克，2千元的安非他命，但是他說他要3千元，我後來只有給他2千元的量，對於我在於
100年11月29日賣0.5公克安非他命，2千元給戊○○，我認罪等情（偵卷一第160、161頁），是被告所交付予證人戊○○之物品應非茶葉，而係甲基安非他命。
㈢再觀諸前述被告與證人戊○○所使用之行動電話門號通訊監
察譯文內容，戊○○詢問被告：「那天你小弟那個對嗎？」，被告答以「對啊，怎麼不對」，戊○○復問：「是嗎？」，被告則稱：「是啊」，戊○○再問：「怎麼可能差那麼多」，被告回答：「那一半耶」，戊○○又問：「什麼一半，我說為什麼那麼少」，被告則答：「我是拿一半啊，那是2000耶」，戊○○又稱：「我說那東西就不到2000，我是要跟你說我要用3的」，被告回答：「沒有啦，那2而已啦」，戊○○再稱：「我是說要3啦」，被告回答：「沒關係，我再補你啦」等語，有該通訊監察譯文附卷足憑（偵卷一第105頁反面），上開通訊監察譯文內容係因證人戊○○於100年11月29日前1、2天，以3千元現金交付被告後，從被告處購得之物品數量不夠、不到一半的量，證人戊○○遂於100年11月29日11時33分許撥打電話向被告抱怨此情，被告則允諾補數量給證人戊○○，雙方並於同日17時13分許，○○○區○○路證人戊○○住處附近見面交付物品等情，業據證人戊○○於本院審理時證述明確（原審101年7月31日審判筆錄第3至12頁），而被告與戊○○間交易之物品係甲基安非他命，已如前述，再對照上開通訊監察譯文內容可知，證人戊○○向被告購買甲基安非他命之時間並非100年11月29日，而係該日前1、2天之某時，因戊○○事後對該次毒品交易之數量有所爭執，故於100年11月29日11時33分為此事撥打被告電話找被告理論，被告同意於當日補該次交易不足之量，並非於100年11月29日另有一次新的毒品交易甚明。是被告所辯上情，雖屬不實，然依上開通訊監察譯文及證人戊○○之證述可知，被告並無如公訴意旨所指之100年11月29日販賣2000元、0.5公克之甲基安非他命予證人戊○○之犯行。
五、綜上所述，依公訴人所提之證據，尚不足以證明被告於100年11月29日有販賣0.5公克第二級毒品2000元予戊○○之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨前揭所指之販賣第二級毒品予戊○○犯行，揆諸首開說明，既不能證明被告此部分犯罪，自應為其此部分諭知無罪判決。原審以被告被訴此部分犯罪不能證明，就被告被訴販賣第二級毒品予戊○○部分為無罪諭知，核無不合，檢察官猶上訴指摘原審此部分無罪判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第30條第2項、第47條第1項、第51條第5款、，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
無罪部分，係第二審法院維持第一審所為無罪決判，檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列事項為限。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
幫助他人施用第二級毒品部分，被告不得上訴。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官潘文賢中華民國101年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。