裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1758號刑事判決
裁判日期：民國102年11月05日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1758號上訴人即被告 謝銘書 選任辯護人 羅瑞洋 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第302號，中華民國102年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第2934、7370號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝銘書共同殺人未遂，處有期徒刑 陸年 。
事實
一、緣 徐立威 、 張文武 （業經本院以101年度上訴字第89號判決分別判處有期徒刑6年10月、6年4月，並經最高法院駁回上訴確定）與 彭及海 為舊識，徐立威因與其父失和，而彭及海卻屢次替徐立威之父出面規勸徐立威，雙方因而產生嫌隙，另張文武與彭及海因細故發生爭執，於民國99年9月5日遭彭及海持槍恐嚇（彭及海所犯恐嚇罪，業經本院以100年度上易字第105號判決就此部分判處有期徒刑4月確定），亦對彭及海心生不滿。99年9月6日晚上8時許，徐立威、張文武與謝銘書約在新竹某小吃店吃飯，席間，徐立威、張文武乃告知謝銘書關於上開其2人與彭及海間之怨隙，徐立威便要求謝銘書出力教訓彭及海，遂由謝銘書邀集友人綽號「 阿君 」、「 小志 」、「 小豪 」之真實姓名年籍不詳之成年男子、與徐立威、張文武分別開車、騎乘機車，並由「阿君」、「小志」、「小豪」3人分持準備好放置在後車廂之鋁製球棒1支、撞球桿1支、小刀1把、鐵鎚1支等物品，張文武則持木棒1支（未遺留現場），其等於99年9月7日凌晨0時許前往彭及海住家附近即新竹縣○○鎮○○路○○○巷巷口處之土地公廟等待，再推由徐立威騎乘機車前往彭及海位於該處南平路34
9巷42號住處外，敲門叫囂，佯以要求彭及海至土地公廟飲酒。彭及海及其未成年之女彭○○（真實名字年籍詳卷）、其父 彭金龍 、母 彭黃盡妹 原已就寢，因聽聞徐立威叫囂聲響而清醒，乃前往客廳聚集，彭及海不聽彭金龍規勸，仍步行出門赴約，惟於距離土地公廟數步距離之際，謝銘書、徐立威、張文武、綽號「阿君」、「小志」、「小豪」之成年人等6人即共同基於傷害之犯意，將不明物品丟向彭及海，並持前揭物品一擁而上，彭及海見狀立即轉身往住處方向奔逃，謝銘書即帶領該等成年男子3人與徐立威、張文武自後追趕彭及海。彭及海返抵住處，再轉身以雙手擋住住處大門，阻擋謝銘書等人，然謝銘書、徐立威、張文武及「阿君」、「小志」、「小豪」等人仍猛力推擠，並使用不詳工具敲破大門玻璃，彭及海終不敵攻勢，謝銘書、徐立威、張文武及「阿君」、「小志」、「小豪」等人遂將大門其中之一紗門推倒，詎謝銘書明知若持質地堅硬之物品朝人頭部用力揮打，足可致人於死，竟與徐立威、張文武、「阿君」、「小志」、「小豪」等人將原僅為傷害犯意提升至共同基於殺人之犯意聯絡，徐立威旋大喊：「給你死」等語，其中某男子隨手抓取彭及海住處門口處椅子1把攻擊彭及海頭部，彭及海不支倒地，張文武及「阿君」即進入彭及海住處客廳，不顧彭及海家人苦苦哀求，由張文武持上開木棒、「阿君」隨手抓取起彭及海住處門口磅秤及鄰居之全罩式安全帽等物品扔擲、毆打已倒地之彭及海頭部，直至彭及海無動靜後始罷手。復於離開前將該紗門朝向彭及海扔擲後，始紛紛逃逸（毀損部分均未據告訴）。彭及海經送醫急救，乃倖免於難，然仍造成左開放性額骨、眼眶骨及顴骨骨折，前額與左上眼瞼裂傷，左眼玻璃體出血，左眼球鈍傷，視網膜剝離，左眼視力視物20公分遠等傷害，嗣經警循線查悉上情。而彭及海眼部經診治後，至101年4月9日止，仍呈左眼內斜視、視網膜疤痕，左眼視力微光感。
二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，例外認為有證據能力。查證人即被害人彭及海、其女彭○○、其父彭金龍、共同被告徐立威於警詢中就本案案情經過之陳述，核與其等分別於偵查中或法院審理時證述之情節大致相符，本案逕採用其等於偵查中或法院審理時證述即足，尚難認其等於警詢中之陳述，係證明本案犯罪所「必要」者，則被告辯護人既爭執上開警詢筆錄之證據能力（見本院卷第33頁），揆諸前揭條文內容及說明，應認無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引用之其他各項證據方法之證據能力，被告、辯護人及檢察官於準備程序均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告謝銘書矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我始終均無殺人之犯意，當天只是要找彭及海出來理論而已，沒想到彭及海拿刀出來見人就砍，「阿君」他們有上前阻擋，並追上去，之後我怕出事，才走往彭及海家，還沒到其家門口，就看到彭及海已經倒在他家門口，我與「阿君」等人並無共同殺人之犯意聯絡 云云 。然查：
㈠被害人彭及海於上揭時、地，遭被告、另案共同被告徐立威
、張文武及真實姓名年籍不詳綽號「阿君」、「小志」、「小豪」之成年男子共6人共同如事實欄所載口喊「給你死」暨分持椅子、木棒、磅秤、安全帽等物品毆打其頭部，致其受有左開放性額骨、眼眶骨及顴骨骨折，前額與左上眼瞼裂傷，左眼玻璃體出血，左眼球鈍傷，視網膜剝離，左眼視力視物20公分遠等傷害，經診治後，至101年4月9日止，仍呈左眼內斜視、視網膜疤痕，左眼視力微光感等過程，業據：
⒈證人即被害人彭及海於另案偵查中證稱：徐立威是我鄰居
，張文武是我從小認識的朋友，他家住北平里。徐立威之前要拿刀砍他父親，他父親跑來跟我講，我就去勸徐立威，徐立威不高興，聽不進去，誤會就一直加深。99年9月
7日那天晚上，我已經在睡覺，當時家裡還有我父、母及女兒，我睡覺中聽到徐立威在外面敲大門，還叫我滾出來，結果我下樓出門，…看到很多人，…他們在外面時就有講「給你死」…他們把門撞破，先進入我家的是徐立威、張文武。被告帶小鬼強行把門推倒。然後他們砍我好幾刀，我就倒下不省人事等語（見偵查卷第142至146頁）；證人彭及海於另案即原審法院100年度訴字第200號徐立威、張文武殺人未遂案件審理時證稱：我和徐立威認識很久了，從他唸國中時就認識了，當時我們就是鄰居。我跟張文武認識約有10幾年。99年9月7日案發前，徐立威父子不合，徐立威的父親拜託我出面跟徐立威談，結果越講越糟，有打架過。案發前約2個月，我跟張文武間因細故，後來感情、關係就不好了。99年9月7日凌晨時，我、父親彭金龍、母親彭黃盡妹、小孩彭○○當時都在家裡睡覺。後來徐立威1人騎摩托車一直在屋外敲門、大聲叫我出去。我父母和小孩聽到之後有起來看看，他們都在客廳。當天我父親有阻止我，叫我不要出門，但徐立威上開行為太大聲了，聽起來很吵，我都不用睡了，所以還是選擇要出去。我一開門時沒有看到人，徐立威已經離開門口了，我看到土地公廟有很多人，一個人就往土地公廟走，我看到徐立威、張文武、被告3人及其他不認識的人。他們上前追打攻擊，走在最前面的是徐立威、張文武，我一進門，門關起來，他們一堆人就把我的門拆掉、推倒，硬擠、硬衝進來，我轉身時頭被砍到。在我被打的過程中，我有聽到說要給我死。我被打倒在地上後暈過去了，就不醒人事了等語（見原審法院100年度訴字第200號案卷一第151至166頁）。其於本案偵查時則證稱：當時被告是以鐵製類工具打我，案發當時我知道被告叫謝銘書，但案發後我病況嚴重，那時天天跑醫院，報案後隔一、二個月才去製作筆錄，警察當時沒問我，我躺在家裡一時沒有想起被告這個人，後來我才回想起被告有參與打我，到了法院開庭時，我與徐立威在法院拘留室，徐立威說人都是被告叫來的等語（見第2934號偵查卷第117至118頁）。
⒉證人即被害人彭及海之女彭○○於偵查中證稱：案發當天
我跟我父親在樓上睡覺，徐立威來敲門叫我爸去土地公廟那邊喝酒，我就醒了，我爸爸就下樓，我也跟下樓。我當時在我家門口看，爸爸往前走，有走到土地公廟那邊，我看到有人丟東西，我就進屋內打電話110，對方有很多人，那些人手上有拿別人的帽子（指安全帽）、球棒、還說『給你死』。我在家門口有看到徐立威、張文武，他們都有跑進我家裡等語（見第8300號偵查卷第142至146頁）；其於徐立威、張文武另案審理時證稱：我爸爸被打的那天晚上，大概是凌晨，我那時候在睡覺，有聽到徐立威叫 海哥 下來喝酒，我才醒來。爸爸他也起來，我們才下去樓下客廳，那時候阿公、阿婆都已經醒來了。後來我爸爸出門，他走到土地公廟那邊，爸爸手上有帶很小支的刀。我只有在家門口那邊看，看到土地公廟那邊有一群人，我沒有聽到爸爸跟那群人講話、或有人吵架的聲音，爸爸一到他們就拿不知道什麼東西丟爸爸，我就去報警，爸爸他就跑回來，那一群在土地公廟的人就追他，爸爸要把門關起來，結果有一個門破掉了，爸爸不知道被什麼東西弄到就倒下來，有兩個人進來打爸爸。張文武進來拿木棒打我爸爸（木棒沒有在偵查卷的照片裡），另一個人他拿安全帽（即第8300號偵查卷第52頁上方照片）丟我爸爸。爸爸躺在地上的時候，張文武還繼續用木棒打我爸爸。爸爸被打的時候，我有叫他們不要打了，可是他們聽不到，爸爸頭部受傷，流很多血。他們在打我爸爸的那時候，有聽到人說給你死。當時徐立威是站在後面那群人中間看，他有講：『給你死』。打完以後，他們就走了，有些人拿著東西跑了，有人丟了東西就跑。隔壁阿姨出來看，她說流好多血，趕快打給救護車等語（見原審法院100年度訴字第200號案卷一第166頁反面至184頁）。
⒊證人彭金龍於另案偵查中亦證稱：當天我已經睡覺，我聽
到徐立威叫：「海哥，到外面土地公廟那邊喝酒」，我叫彭及海不要出去，但是彭及海還是出去了，我看到外面很多人，對方一起把門推開，我有看到那些人拿外面的椅子敲，彭及海就倒了。我看到那些人拿磅秤打彭及海，我家紗窗門拆下來打，他們總共打不止10分鐘，彭及海倒下去還一直打等語（見第8300號偵查卷第142至146頁）；於徐立威、張文武另案審理時復證稱：案發當天凌晨，那時候我在睡覺。有聽到徐立威叫彭及海出去喝酒的聲音。我有起來到客廳那邊，我孫女也有起來，我有叫彭及海不要出去，但彭及海還是走出去，他出去以後，我沒有出到門外去看，但後來我聽聲音是好幾個人拼命把他追回來，他跑回來以後，馬上把大門關起來，追過來的人就開始打玻璃、敲玻璃，後來門被打壞，門打開來以後，彭及海被人用放在外面的椅子（如第8300號偵查卷第52頁下方照片）打到頭，彭及海就倒下去，他躺下去以後，又有人拿十斤的磅秤丟彭及海的頭，還有人拿棍子打他，我有聽到徐立威講『打給他死』等語（見原審法院100年度訴字第200號案卷一第184至190頁）。核前揭證人彭○○、彭金龍及被害人彭及海於另案審理中所為上開證言，與渠等於該案檢察官訊問時所為證言尚屬一致，且互核相符。
⒋又另案共同被告徐立威於原審法院100年度訴字第200號其
所犯殺人未遂案件審理中亦供承：彭及海還沒走到土地公廟，也還沒有開口，就有人上去打他，那些人是拿棍子。我有看到彭及海進到他家裡面，我也有看到他用紗門擋，但是擋不住，門就倒下來，彭及海也倒下來，其中有兩個人進去裡面，其他人都在外面，他父親、母親跟她女兒都有在現場等語（見原審法院100年度訴字第200號案卷一第96頁、卷二第37至39頁）；其於本院另案審理時復供承：
我在現場，當天我約彭及海出來喝酒。他一出來就拿一支刀出來，類似『小刀』。所有人都有追他，當時有二個人進到彭及海家，6、7個人在外面等語（見本院101年度上訴字第89號影印卷第84頁反面至85頁）；又稱：當天到場的還有被告，帶頭打被害人的是被告，我跟被告在彭及海家附近土地公廟，被告要我騎機車去把彭及海叫出來。而彭及海還沒走到土地公廟時，被告和他帶的那些人就從他們朋友的後車廂拿出木棍、鐵棍很多支，被告他們那群人就衝上去，張文武是被被告拉去等語（見該案本院影印卷第114至115頁）。其於本案偵訊時則證述：…被告旁邊還有一些年輕人，被告的樣子就是這些年輕人的大哥，聊天時張文武講彭及海的一些事情，被告起鬨說找彭及海本人來談，感覺被告想要代替張文武處理，我們有點酒醉先回家，後來接到張文武來電說要找彭及海理論，我們約在土地公廟，我抵達時已經看到被告和那群小弟，之後張文武才來，會合後，他們推派我去叫彭及海出來，後來彭及海出門帶一把掃刀，我覺得不對勁，被告的年輕朋友就打開他們的後車廂，裡面有很多工具，有鐵棍、木棍、棒球棍等，當時是被告叫這些年輕人去拿工具，他們人手一把，然後他們看到彭及海，就全部衝過去，我看到被告拿鐵棍，被告的一位高高的朋友也持鐵棍，他打的最厲害，（被告當時有無在場發號施令？）被告叫年輕人拿鐵棍時好像已經講好了，他們打進彭及海家，…被告有打，就算沒打，也是他帶頭的，之前不供出被告是想說算了，我自己都來關，不想拉這麼多人下水等語（見第2934號偵查卷第107至108頁）。
⒌證人即另案共同被告張文武於本院審理時亦供承：我之前
不敢講被告是怕連累到他，因為我覺得人要講義氣，所以我才不敢講，當天我跟徐立威吃飯吃到一半，被告打電話給我說要過來，他來後吃到一半時，徐立威講到彭及海打人的事情，被告聽了很生氣，說這樣的人太過分，要找他理論，我推了五、六次，付完錢後就回家睡覺，約11點40還是50分左右，被告打電話說要去找彭及海理論，一直拉我，我沒辦法就跟去看看，到了以後，他們叫徐立威去叫彭及海出來喝酒，後來彭及海拿掃刀出來，大家嚇到，年輕人才會去拿棍棒出來，大家才打起來，我承認我有去，有打到被害人身體。我撿一支木棍等語（見本院101年度上訴字第89號影印卷第82頁反面、第85頁反面、第114頁反面至115頁）；其於本案偵訊時則證述：被告到場，還帶5位年輕人來，一看就知道是被告帶頭，後來喝酒講到彭及海欺負人的事，愈講愈氣，被告就說要去找彭及海理論，我說不要去，就買單先回家，回家後被告打電話給我說要去找彭及海，還帶年輕人跑來我家，我就騎機車去土地公廟那邊，被告和年輕人先開車過去，我到場時，徐立威已到，被告叫徐立威去叫彭及海出來，彭及海出來帶一把掃刀，又罵髒話，年輕人就打開車廂，拿鐵棍、木棍、棒球棍、撞球棍等出來，（當時是誰發號施令叫年輕人拿工具？）被告，（誰叫年輕人衝過去跟彭及海打？）被告，被告說「上」，年輕人就衝過去，彭及海看人多掉頭就跑，年輕人打進彭及海家，先砸彭及海家的門、玻璃，進入屋內繼續打，我與徐立威、被告在門口看年輕人打彭及海，等到彭及海倒下去，我們三人才與年輕人一起離開現場等語（見第2934號偵查卷第108至111頁）。證人張文武於原審審理時則結證稱：被告叫徐立威去找彭及海出來，彭及海過一下拿掃刀出來，大家都害怕，被告的朋友就跑回車上去拿木棒，大家就打起來，彭及海打不過跑回家，被告朋友就追過去，我、被告及徐立威三個聽到彭及海家有玻璃破掉的聲音，且愈來愈大聲，就一起過去看，看到他們已經打得亂七八糟，年輕人用棒子砸門，彭及海被年輕人用磅秤、椅子丟到就倒下去，年輕人是被告帶去的，就像被告的小弟等語（見原審訴字卷第58至62頁），另案共同被告徐立威、張文武前揭供詞有相當一致之處，並核與證人彭及海、彭金龍、彭○○證述之情節大致相符。證人張文武嗣雖改稱伊與被告及徐立威三個是聽到彭及海家有玻璃破掉的聲音後才一起過去看云云，此除與前揭證人彭及海、徐立威等人證述之情節不符外，亦與被告先前供承 伊有 在彭及海住家毆打現場及證人張文武自己先前證述被告有在毆打現場等語均不符，應認係證人張文武事後臨訟迴護被告之詞，不足採信。此外，並有「現場採證」照片共63張、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）99年9月21日診斷證明書影本1紙、長庚醫院100年4月1日（100）長庚院法字第0198號函文1紙、偵查佐葉日仁製作之「徐立威、張文武殺人未遂案現場證物位置圖」1紙、現場採證照片13張、內政部警政署刑事警察局99年12月27日刑醫字第0000000000號鑑定書影本1紙、新竹縣政府警察局新埔分局褒忠派出所99年9月5日受理各類案件紀錄表影本1紙、新竹縣政府警察局100年11月4日竹縣警鑑字第0000000000號函暨所附之「新竹縣政府警察局現場勘查報告○○○鎮○○里○○路○○○巷○○號彭及海遭傷害案」、竹東榮民醫院101年4月9日診斷證明書1紙在卷可稽；而另案被告徐立威、張文武因上開犯行，經原審法院以100年度訴字第200號判決判處共同殺人未遂罪後，再經本院以101年度上訴字第89號判決，認徐立威、張文武與被告及「阿君」、「小志」、「小豪」等人共同觸犯殺人未遂罪，並分別判處有期徒刑6年10月、6年4月，徐立威、張文武不服再提起上訴，復經最高法院以101年度台上字第3993號判決駁回上訴而確定一節，除有本院被告前案紀錄表在卷可稽外，並經原審法院調閱上開卷宗核閱無訛，均堪信實。
㈡被告雖辯稱伊始終均無殺人之犯意，當天只是要找彭及海
出來理論，與「阿君」等人並無共同殺人之犯意聯絡云云。惟查被告招來「阿君」、「小志」、「小豪」等成年男子並帶領其等參與前揭毆打彭及海之犯行，而彭及海亦為被告囑徐立威至其住處誘出，業據證人即被害人彭及海、另案被告徐立威、張文武證述明確，均如上述，被告復不爭執「阿君」、「小志」、「小豪」等成年男子均係其帶至現場，球棒等行兇之物亦係該3名男子開車帶去等語（見本院101年度上訴字第89號影印卷第168、168、172頁）。則被告顯然居於為首之地位，且係提昇本案群毆之危險性之行為人。再參酌被告先於101年2月23日警詢時空言否認有於上開時地參與毆打彭及海情事（見第2934號偵查卷第3頁反面），繼於101年4月23日本院就徐立威、張文武殺人未遂案件作證時，證稱：…徐立威去彭及海家找他出來喝酒，彭及海突然拿刀子出來，見人就砍，我們就閃，就在土地公廟附近找棍子自衛，（後來是否有追逐到彭及海家？）追到彭及海家門口，彭及海被打倒地時，我人在旁邊等語（見本院101年度上訴字第89號影印卷第167頁反面至170頁），其嗣改辯稱「我是過後才往彭及海家方向去，還沒到就看到彭及海倒在門口，並未看到彭及海被毆打的情形」云云，前後多次陳述均不一致；又被告先辯稱伊與徐立威、張文武是在年輕人衝去彭及海家打起來後，伊怕發生事情，三人才前往彭及海家云云，惟卻又供承3位年輕人不知道彭及海家在哪裡，他們是和張文武一起去的云云（見原審法院訴字卷第73頁反面），則被告既與張文武於案發後相偕同往彭及海家，卻又與「阿君」等3人一同先前往彭及海家，前後亦有矛盾；又被告既供稱「阿君」、「小志」、「小豪」是伊帶同前往等語，且在另案被告張文武及徐立威殺人未遂案中又均證述「阿君」、「小志」、「小豪」像是被告小弟之情形下，應認「阿君」、「小志」、「小豪」係聽命於被告，並與被告同在毆打現場，被告實係發號施令而為帶頭之人，若被告確無殺人犯意，則綽號「阿君」等人在提升傷害犯意為殺人犯意而毆打彭及海時，在場之被告若僅意在教訓對方，為何未為任何防止行為，任由其所帶同之「阿君」、「小志」、「小豪」3人與徐立威、張文武毆打彭及海頭部等要害部位，被告當係與其等共同出於殺人犯意之聯絡及行為之分擔。再者，被告供詞除有多處細節前後不一致外，細繹其於本院另案以證人身分出庭作證時，對於其與徐立威等人追至彭及海家門口後，有人拿東西丟進去、張文武及「阿君」出手毆打彭及海、張文武拿木棍、「阿君」拿安全帽等節，均能證述詳細（見本院101年度上訴字第89號影印卷第167至169頁），甚至能證述磅秤是在彭及海家門口拿的、木棍打到斷掉且有血的原因可能是敲到門斷掉等語（見本院101年度上訴字第89號影印卷第169頁反面、第172頁），佐以前揭證人之證詞綜合觀察對照，顯然被告確實與另案被告徐立威、張文武及「阿君」、「小志」、「小豪」等人全程參與毆打彭及海之過程，且被告確係帶領與彭及海毫無怨隙之「阿君」、「小志」、「小豪」等3名成年人，在徐立威口出「給你死」、彭及海家人一再求情停手之情況下，一夥人仍在彭及海家中共同攜械毆打彭及海，並在彭及海遭張文武持棍、「阿君」持磅秤等器具毆打到頭部不支倒地時均在場，「阿君」等人還以安全帽等物品扔擲、毆打已倒地之彭及海頭部，直至彭及海無動靜後始罷手，從彭及海遭被告與徐立威等人自土地公廟追至住家後，直至彭及海倒地無動靜前之遭毆打的過程中，既未見全程在場之被告就此節為任何將眾人排解拉開、高呼不要打、甚或立即調頭離開此糾紛現場之舉措，反而任由其所帶去之「阿君」、「小志」、「小豪」與徐立威、張文武等人攜械毆打彭及海，並在徐立威出言「給你死」後，進而持械敲擊彭及海頭部致其傷重倒地等情，應認被告與徐立威、張文武及「阿君」、「小志」、「小豪」等人，確係共同基於傷害犯意之犯意毆打彭及海後，並共同提升至殺人犯意而由張文武、「阿君」等人持物猛擊彭及海頭部致其倒地，是被告空言辯稱過去彭及海家時，彭及海已倒地，未看見毆打過程、未參與毆打、與前揭成年男子等人均無犯意聯絡及行為分擔，顯均為臨訟卸責之詞，要難採信。
㈢按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺
意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，不能因與被害人並無仇怨，僅因言語衝突發生口角進而鬥毆，即認無殺人之故意（最高法院93年度台上字第618號、90年度台上字3310號裁判意旨參照）。查人體頭部為重要器官所在之要害，倘持質地堅硬之物品朝人頭部用力揮打，應足以致人於死，此乃為一般人所明知，而被告及共犯徐立威、張文武、「阿君」、「小志」、「小豪」等人均為智識正常之成年人，自無不知之理。本案在被告及共犯徐立威、張文武等人在推倒被害人彭及海執以防衛之住處紗門，實際攻擊到被害人前，原僅係為教訓被害人而基於傷害之意而追打，尚乏積極證據證明渠等該時確有殺人之犯意，然在推倒該紗門後，另案被告徐立威竟口稱「給你死」，除某一成年男子抓取系爭椅子攻擊被害人頭部，致被害人不支倒地後外，另案被告張文武及「阿君」竟復進入被害人住處客廳，不顧被害人家人一再求情，另案被告張文武仍持木棒、「阿君」則持安全帽及磅秤等物扔擲、毆打被害人頭部，直至被害人無動靜後始停手，末於離開前再以紗門朝被害人扔擲，其手段兇殘無情，而依被害人傷勢觀察，另案被告張文武及不詳成年男子等人，均係持質地堅硬之物品集中於被害人頭部要害位置揮打，且使用之力道甚為猛烈，乃至造成左開放性額骨、眼眶骨及顴骨骨折，前額與左上眼瞼裂傷，左眼玻璃體出血，左眼球鈍傷，視網膜剝離，左眼視力20公分遠等嚴重傷勢，且依現場照片所揭（見第8300號偵查卷第56至59頁、第62頁），被害人頭部外傷，在地上殘留血跡甚廣，可見當時遭毆過程怵目驚心，則被害人家人在目擊被害人遭毆打頭部倒地，血流滿面之際，不斷哭求不要再打被害人情形下，被告仍任由另案被告張文武、其所帶同之「阿君」等人持木棒、安全帽及磅秤朝被害人頭部續行攻擊、扔擲，且此間前口稱「給你死」之另案被告徐立威、推倒紗門防禦，在旁圍睹之包括被告在內之共犯中，均無人出手阻擋、勸阻直至毆擊、扔擲結束，自足認被告與徐立威、張文武及「阿君」、「小志」、「小豪」等人間，當時確均已將傷害犯意升高為置被害人於死，而有殺害被害人之意圖甚明。至攻擊武器之臨機選擇，當可能隨手取得，或一開始即行分配，然被告僅需對所持質地堅硬之物品，持以持續朝人之頭部攻擊，應足以致人於死，有所認知，仍執意為之，即可認有故意殺人之犯意，不以持有當場殺傷力最大之器具為必要。另被害人乃係家人哭求無效、執意被打至無動靜後始停手，則被害人終未能致死，顯非被告等人刻意留情所致，亦不能執此認被告等人無殺人之犯意。
㈣綜上所述，被告上開所辯無傷害或殺人犯意云云，顯均係
卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告共同殺人未遂之犯行，洵堪認定。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按共同正犯之意思聯絡，並不以事前有明確之表示、謀議為限，即於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法亦不以明示通謀為必要，相互間之默示合致亦無不可（最高法院27年上字第2408號判例、73年臺上字第1886號、第2364號判例可資參照）。被告與另案被告徐立威、張文武、綽號「阿君」、「小志」、「小豪」之成年男子間，在推倒該住處紗門後，將原有傷害犯意提升為殺人之犯意聯絡及行為分擔，已如前述，應論以共同正犯。又被告與徐立威、張文武、及「阿君」、「小志」、「小豪」等成年男子3人，先後分持事實欄所示物品接續多次揮打被害人頭部之所為，係基於同一殺人犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，應僅論以一殺人未遂罪。又被告雖已著手於殺人行為之實行，惟因其犯罪屬未遂，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕其刑。
四、原判決撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告於本院辯論終結前，已與被害人於102年8月達成和解，並已給付被害人和解款項新臺幣20萬元等情，有和解書1份在卷可稽（見本院卷第53頁），因此量刑審酌基礎已有不同，原判決未及審酌上情，即有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞否認有殺人之故意，雖為無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬不可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告並無前科，僅因另案被告徐立威、張文武與被害人有嫌隙，即聚集「阿君」、「小志」、「小豪」之真實姓名年籍不詳之成年男子3人，使群毆之危險升級，並進而共同為本件殺人未遂犯行，且斟酌於案發凌晨時分，衝入他人民宅內，不顧被害人年老、年幼家人在旁哀求，在被害人家屬面前對被害人施暴，於被害人倒地後仍持續毆打被害人頭部，其等所使用之犯罪手段兇殘，對被害人家人造成極大驚嚇，對於社會治安之危害甚鉅，被告在另案被告徐立威、張文武之案件上訴後才由徐立威、張文武供出殺人未遂之共犯中亦有被告始循線查獲，惟被告犯後始終否認犯行，迄今仍不供出所帶同前往犯下殺人未遂案件之「阿君」、「小志」、「小豪」等人之真實姓名及年籍，及事後已與被害人達成和解賠償損害之犯後態度等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至被告與徐立威、張文武等人用於犯本案犯行之物品，即系爭紗門、磅秤、安全帽、椅子，非屬被告及其共犯所有之物；而球棒、撞球桿、小刀、鐵鎚等物，固屬「阿君」、「小志」、「小豪」等人攜至現場，然並無積極證據證明用以毆擊被害人；至張文武所持木棒，雖屬共犯攜至現場，且供被告張文武毆擊被害人所用之物，惟未據扣案，且卷內並無積極證據證明上開物品仍存在，為免將來執行之困難，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年11月5日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國102年11月5日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。