裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上易字第349號民事判決
裁判日期：民國94年12月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上易字第349號上訴人 黃志清 即翠古園藝企業社視同上訴人丙○○被上訴人甲○○被上訴人乙○○前列二人共同訴訟代理人 林雅儒 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年7月8日臺灣臺中地方法院94年度訴字第327號第一審判決提起上訴，經本院於94年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、黃志清部分：
（一）聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠伊與被上訴人丙○○間係承攬關係，而非僱佣關係。
㈡伊已盡民法第188條第1項但書規定之義務，曾檢查
丙○○之駕駛執照、身體狀況、椰樹貨物之裝載，並囑其遵守交通規則；確對選任及監督丙○○職務之執行，已盡相當之注意。
㈢又事故發生當時，因丙○○所駕駛車輛前方一部停
放於路邊白線上之自行車與車上一包空寶特瓶突被強風吹倒於快車道上，右側復有多人在旁喝茶，而左側尚有空間能閃避，故丙○○稍向左行駛，致與對方來車相撞。惟此係為閃避自行車而作之緊急措施，屬民法第188條第1項但書所稱之「縱加以相當注意，而仍不免發生損害」之情事。
㈣對被上訴人所提出車資收據不爭執。
（三）證據：除援用第一審所提證據外，並聲請履勘現場。
二、丙○○部分：經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
乙、被上訴人方面：
（一）聲明：求為判決：駁回上訴。
（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人黃志清於原審94年3月4日庭訊中及其於原審
所提94年4月1日辯論意旨狀內即均自承僱用視同上訴人丙○○，是其嗣後辯稱兩人無僱佣關係，並非足取。
㈡視同上訴人 曾文添 於刑事案件審理中均自承有過失
，且其前述過失行為亦為台灣台中地方法院判處有期徒刑七月，是上訴人黃志清辯稱丙○○無過失云云，並非足取。
㈢丙○○駕車闖入對向車道，其過失情節顯係性情疏
忽之人，上訴人黃志清主張依民法第188條第1項但書之規定可免責云云，自無足取。
丙、本院依職權調閱台灣台中方法院93年交易緝字第9號業務過失傷害卷證。
理由
一、本件上訴人丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原判決所記載之事實及理由，經核均無違誤，為本院所採，爰均引用之（請參考第一審判決書）。至上訴人黃志清固辯稱，其與丙○○係承攬關係，且丙○○於事故地點偏左行駛，係為閃避馬路右邊被強風吹落之空保特瓶，另伊已盡民法第188條第1項但書之義務，自不必負賠償責任等語。經查，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第3項定有明文。本件上訴人黃志清已於原審自認僱用視同上訴人丙○○為送貨員工，當天是送貨出去回程途中發生本件車禍等語（見原審卷第13頁），顯已自認與丙○○間僱佣關係存在，其於本院再否認僱佣關係，復未舉證證明其自認有何與事實不符之處，自難認其嗣後於本院所稱係承攬關係為足取。況其復主張依民法第188條第1項但書規定，應免負僱用人責任。則所稱其與視同上訴人丙○○係承攬關係亦與前開免負僱用人責任之主張互相矛盾。且視同上訴人丙○○於刑事案件偵查之初亦自承受僱於上訴人黃志清打零工，當天受僱載運椰子樹前去台中醫院種植等語（見台灣台中地方法院檢察署93年度偵字第837號偵查卷第15、16頁），有調閱之丙○○被訴業務過失傷害卷足稽。從而，上訴人黃志清辯稱與丙○○間係承攬關係一節，自非足取。又因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險所為之行為，不負損害賠償之責。但以避免危險所必要，並逾越危險所能致之損害程度為限。固為民法第150條第1項所明定，本件視同上訴人丙○○於上開刑案偵查中已自承對本件車禍之發生有過失責任（見前開偵查卷第35頁）；上訴人黃志清主張丙○○係為避免撞及車道右側掉落之空保特瓶而偏入對向車道行駛致車輛打橫於道路中央，所稱即便屬實，亦與民法第150條第1項規定不符，且非無閃避失當之過失責任。再者，視同上訴人丙○○肇事時經測試酒精濃度每公千為0、06毫克，有台中縣警察局霧峰分局刑事案件報告書、酒精測試表等附前開刑事偵查卷可稽，上訴人黃志清對身有酒精味道者，仍予以僱用駕車，顯難謂其選任、監並無疏失。自無民法第188條第12頁但書之適用餘地。故上訴人黃志清所辯，均非可取。
三、從而，被上訴人等本於侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人等各如原判決主文所示之金額，均為有理由，原審以被上訴人請求，核屬有據，分別予以准許，均核與法相符，上訴人猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月14日
民事第六庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官柯孟伶中華民國94年12月16日
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