最高法院93年度台上字第228號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第228號刑事判決

裁判日期：民國93年01月15日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第二二八號
上訴人甲○○選任辯護人 簡承佑 律師
李佳蓉 律師右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第一０一五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第三三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定 韋硯 工程有限公司（下稱韋硯公司）取得雲林縣斗六市○○段三一一之六、三０七之三十號土地開採許可後，其實際負責人 甘宗文 及前任負責人 鄧吉平 （二人均由第一審通緝中）鑑於公司之運輸車隊於土石開採期間，常因超載而遭雲林縣警察局斗南分局古坑分駐所、東和派出所、永光派出所警員取締舉發，遂僱用前雲林縣古坑鄉鄉民代表會代表即上訴人甲○○擔任韋硯公司公關，三人並基於行求賄賂之概括犯意聯絡，由韋硯公司於民國八十七年七月二十九日提供新台幣（下同）九萬元，由上訴人將該九萬元帶在身上後，先後前往雲林縣警察局斗南分局古坑分駐所、東和派出所、永光派出所等地，利用與員警泡茶閒聊時，打探警員之口氣，希望警員不要取締韋硯公司載運土石之車輛，並且會給警員一點意思之好處，即分別欲行賄四萬元、二萬六千元及二萬四千元給上開分駐所、派出所，惟均遭上開分駐所、派出所之員警拒絕而未果，上訴人始將上開欲行賄之款項返還韋硯公司等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、本件第一審判決認定上訴人係向雲林縣警察局斗南分局古坑分駐所主管 廖火振 、東和派出所主管 沈合得 、永光派出所主管 蔡昭清 等人行賄，均遭拒絕，與原審認定上訴人係向上開分駐所及派出所參與泡茶閒聊之所有警員行求賄賂均遭拒絕等情，犯罪事實未儘相同。則原審既認第一審認定之事實有誤而自行認定，又不將第一審之不當判決撤銷，仍率予維持，致二不同之事實併存，於法已屬有違。㈡、依原判決所載上開事實觀之，似認定上訴人僅係於與警員泡茶聊天時，探問警員口氣，表示會給好處，尚未提出賄款。但理由欄又說明「證人即前雲林縣警察局斗南分局古坑分駐所主管廖火振、東和派出所主管沈合得、永光派出所主管蔡昭清於原審（第一審）及本院（原審）所為之證述雖均證稱被告（上訴人）甲○○未拿錢給伊等，惟本件係由法務部調查局嘉義縣調查站查獲，上開分駐所及派出所主管未予將被告甲○○有關行賄之犯行移送偵查，致本件上開證人廖火振、沈合得、蔡昭清均證稱不知情，乃係語多保留」云云（原判決第六頁第一行至第五行），似又謂上訴人已提出賄款。其事實欄之記載，與理由欄之論述未儘一致，亦難謂無判決理由矛盾之違法。㈢、貪污治罪條例第十一條第一項係處罰具有同條例第二條規定身分之人員，向同具該身分之人行求賄賂之規定；若不具該身分之人，向具有該身分之人員行求賄賂，則應適用同（第十一）條第三項予以處罰，並應於主文欄諭知「未具依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂」，始為適法。原判決既認定上訴人僅係「前古坑鄉鄉民代表會代表」，並非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員即雲林縣警察局斗南分局古坑分駐所、東和派出所及永光派出所之警員行求賄賂等情，竟又不適用該條例第十一條第三項，而逕適用同法條第一項予以處罰，有適用法則不當之違誤。上訴意旨執此指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年一月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月二十九日
Ｋ