裁判字號：最高法院93年台上字第235號刑事判決
裁判日期：民國93年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二三五號
上訴人甲○○
（另案在台灣新竹監獄執行）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月九日第二審判決（九十二年度上訴字第二三七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第三八八一、三八八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「 阿亮 」、「 亮兄 」，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國八十九年十一月間某日起至九十年二月二十日晚間七時許止，以所有0000000000號行動電話及向友人 羅文君 借用之0000000000號行動電話為聯絡工具，於台北縣平溪鄉火車站附近、台北縣○○鄉○○村○○街○○○號上訴人之住處、台北縣平溪鄉與石碇鄉交界處、台北縣○○鄉○○里○○道等地，以每次新台幣（下同）一千元至三千元不等之代價，連續販賣第一級毒品海洛因與 高智勇 、 崔德昌 、 許財榮 等人多次。迨至九十年二月二十一日晚間，高智勇因施用毒品案件為台北市政府警察局信義分局員警 葉敏中 、 沈峰民 等人查獲，高智勇向員警供稱其所購買之毒品來源為上訴人，即由高智勇撥打前開0000000000號行動電話，向上訴人佯稱欲購買三千元之海洛因毒品，並約定於次（二十二）日凌晨二時三十分許在國道高速公路萬里交流道處見面取貨，上訴人基於販賣第一級毒品之犯意，依約攜帶第一級毒品海洛因二包（淨重０‧四一公克），並請不知情之 周德水 駕駛上訴人所有車牌號碼為00｜九０八五號紅色自小客車前往前開約定地點，為在現場埋伏之警員葉敏中、沈峰民等當場查獲而販賣未遂，並扣得前開第一級毒品海洛因二包（淨重０‧四一公克）等情。因而維持第一審就此部分論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處無期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人有販賣海洛因予崔德昌之事實，係以崔德昌證稱：「我都是向綽號『阿亮』男子購買，以行動電話0000000000及0000000000號聯絡……」，及羅文君證稱：「八十八年八月被告剛從嘉義監獄出獄，有跟我借上開（0000000000）行動電話一個禮拜左右，之後該手機一直由我使用，沒有再給他人使用。」等語為論據。然該「0000000000」號行動電話之執機人係 楊德彥 （見一審卷㈠第二三九頁），上訴人與楊德彥之關係如何？及上訴人是否有於八十九年十一月間起至九十年二月二十日止，使用該行動電話之情形，此項攸關崔德昌之證言是否真實可採，殊有查明之必要。乃原審未加以詳細調查說明，即採為上訴人論罪之依據，已有調查未盡及理由不備之違誤。且羅文君除證稱上訴人僅於八十八年八月向其借用0000000000號行動電話一個禮拜左右而已，並證稱該行動電話於八十八年九月間即在高雄工作時遺失等語（見一審卷㈡第四二七頁），如果所證無訛，則上訴人何以能於八十九年十一月間至九十年二月二十日止，以該行動電話聯絡販賣海洛因？原審未詳加查證、細心勾稽，遽行判決，自非適法。㈡、原判決事實籠統認定上訴人以每次一千元至三千元不等之代價，連續販賣海洛因與高智勇、崔德昌、許財榮等人多次等情。但理由內引述許財榮證稱：「分別向綽號『阿亮』、『 萬全 』之男子購買（毒品），每次二千元至五千元不等。」、「……平均每次約買二、三千元。」等語，及查獲許財榮之年曆記事簿上，其中十一月二十四日、十二月十二日、十四日、十六日、十九日有「亮兄二千」「亮兄給一千」「亮兄硬二千、軟三千、空一千、二千自己」「亮兄給一千」「亮兄硬二千」「至 山上亮 兄止」等記載，為認定上訴人有販賣海洛因予許財榮之依據。然所認定上訴人以每次一千元至三千元不等之代價販賣海洛因之事實，與許財榮所證稱：「購買毒品，每次二千元至五千元不等」之語已不相一致，且許財榮在該記事簿上所載之內容其意義各如何？原審並未詳細調查說明其認定事實之理由，亦有理由不備之違誤。㈢、原判決理由
一、（五）既謂證人高智勇於警、偵訊及一審訊問中，對於歷次向上訴人購買海洛因金額、次數之證述內容並非一致，且證述開始購買毒品之時間，上訴人仍在執行強制戒治中，則為發現真實，對於高智勇所述何以歧異，究以何時之證述為真實可採？原審並未切實調查清楚，及說明其證據取捨之理由，而徒以高智勇因時間久遠，與多次毒販交易次數頻密，無法為明確清晰之記憶，與常理無違，及上訴人赴約為警查獲扣案之海洛因，為認定上訴人於八十九年十一月間起至九十年二月二十日止，有販賣海洛因予高智勇之論據，自與採證法則有違。㈣、關於九十年二月二十二日凌晨二時三十分許，在國道高速公路萬里交流道，上訴人被警員葉敏中、沈峰民查獲之部分，上訴人既否認有販賣海洛因之犯行，而葉、沈二警供述在上訴人與高智勇聯絡販賣毒品之際，在車上有錄音，事後未保存好以資存證等語，然此項攸關上訴人販賣毒品之重要證據，何以未保存好？當時如何錄音存證？錄音帶何人保管？為何未隨即移送偵查等事項，為釐清真相，尤有深入調查之必要，原判決徒以葉、沈二警已聽見其內容，為論罪之依據，亦非適法。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年一月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年二月二日
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