裁判字號：最高法院91年台上字第1220號刑事判決
裁判日期：民國91年03月07日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一二二○號
上訴人甲○○右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月三十日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第七八一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第三二一四、五七一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○共同以犯詐欺罪為常業累犯罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨謂：上訴人以廣告刊登販賣六合彩明牌，未有具體特定對象，且依一般人觀念對該類廣告均半信半疑。被害人 余成柳 即證稱：「渠對該廣告半信半疑。」被害人 葉榮富 亦證稱：「渠存有僥倖心理。」足證被害人並未因上訴人刊登販賣六合彩明牌廣告而陷於錯誤，尚與詐欺罪構成要件不符，原判決仍從一重論處上訴人常業詐欺罪刑，顯有未當等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又刑法上之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活依靠為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業犯。本件依原判決所認定之事實，上訴人利用報紙刊登販賣六合彩明牌廣告，果有來自四面八方人士，匯款向上訴人購買虛浮不實之明牌等情，上訴人事實上已表現其以之為常業之意思，縱另從事茶葉買賣，依上說明，仍無礙常業犯之成立。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年三月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月二十一日