最高法院91年度台上字第1174號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第1174號刑事判決

裁判日期：民國91年03月07日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決九十一年度台上字第一一七四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第二九四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一九一七號、九十年度偵字第四七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國八十九年十一月十九日下午六時許携帶自行改造之手槍及子彈三顆（此部分業經判決確定）前往台北市某紅包場飲酒，至同日晚二十二時許，甲○○擬將上開手槍、子彈向 黃怡甄 及友人 余忠宇 炫耀，遂撥打黃怡甄行動電話，邀黃怡甄外出，待黃怡甄到達甲○○住處後，由黃怡甄騎乘其所有之車號000｜七七三號輕型機車搭載甲○○，前往余忠宇位於台北縣○○鎮○○路○○號住處二樓客廳飲酒作樂，甲○○到達余忠宇家後並電邀綽號「大頭」之友人 邱垂遠 一同前來，邱垂遠隨即騎乘其所有車號000｜五五七號白色重型機車到場。同日二十三時許，甲○○取出上開改造手槍及子彈把玩，向余忠宇、黃怡甄展示炫耀，甲○○並打開槍枝保險拉滑套把玩，且將子彈三顆從彈匣內退出後，再裝入彈匣，使子彈上膛。黃怡甄把玩過後，仍搶著要玩，甲○○應注意前開改造手槍內裝填有三顆子彈，子彈已上膛，且其先前已打開扳機保險拉過該手槍滑套，手槍並未關扳機保險，如誤觸扳機即有擊中他人造成死亡之可能，而在無不能注意之情形下，竟疏未注意，致前開子彈已上膛之改造手槍，在把玩中誤觸扳機而擊發一顆子彈，子彈自黃怡甄左側頸部射入，致黃怡甄當場頸部受傷倒地，造成其頸部血管出血性休克死亡等情，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判論處被告甲○○因過失致人於死罪刑，固非無見。
惟按刑法上有認識過失犯之成立，應以不注意於可以預見之事實為要件，若對於構成犯罪之事實，已預見其能發生，又無確信其不能發生之情形，係屬故意而非過失。查原判決既認定「甲○○並打開槍枝保險拉滑套把玩，且將子彈三顆從彈匣內退出後，再裝入彈匣，使子彈上膛……且其先前已打開扳機保險，拉過該手槍滑套，手槍並未關扳機保險……」，且依被告甲○○於第一審審理中供稱：扣上扳機保險時，應該沒有辦法拉滑套（見一審卷第九十二頁），如屬無訛，則被告甲○○拉手槍滑套後，並將子彈上膛，當時手槍扳機開關已被打開，只要扣扳機即可發射殺人，應為被告可預見。況被告亦自承曾以台語對黃怡甄稱：「哭爸，如你要玩就開槍打死你」及「小心，等一下我開槍」；嗣被告竟持槍與肩同高、槍口近距離對着身旁之黃怡甄，且扣下扳機擊發子彈，似此情形能否謂無擊發殺人之預見或雖預見其能發生但確信其不發生？饒有研求之餘地。再被告擊發子彈致被害人頸部受傷倒地，被害人是否業已當場斃命？又被告未及時送醫，竟夥同他人將被害人棄置山野，是否即係造成出血性休克死亡之原因？凡此攸關被告應負刑責之認定，亦有詳加調查明白審認之必要，原審未詳加勾稽，遽行判決，即有依法應調查之證據未予調查之違誤。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決關於殺人部分不當，非無理由，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十三日