裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第24號刑事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第24號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度重訴字第7號中華民國92年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第24969號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案第二級毒品甲基安非他命陸小包（驗後毛重肆仟零柒拾陸點貳柒公克）沒收銷燬之；上開毒品塑膠外包裝拾貳個、黑藍色相間之行李袋壹個均沒收，上開行李袋壹個如不能沒收時，應追徵其價額。
事實
一、甲○○因經由從事婚姻媒介為業 戴日原 之介紹，而與大陸地區女子結婚，因而認識戴日原及 張清高 ，戴日原亦因與大陸地區女子結婚而認識住居於大陸地區之 劉三清 ； 李春明 係啞吧，且亦係因戴日原、劉三清之介紹，而與大陸地區之女子假結婚。緣張清高、戴日原、 余愛清 （余愛清亦係大陸地區之女子，以上3人均分別另案由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦或通緝中）、劉三清、蘇國晏等共同謀議，利用與大陸地區女子結婚之男子前往大陸地區探親、遊玩之機會，自大陸地區以搭乘飛機運輸夾帶之方式走私第二級毒品甲基安非他命入境，張清高等人認甲○○、李春明等2人得以探親之名義前往大陸地區，李春明係啞吧，知識程度不高，可作為利用掩護之工具，於徵得甲○○、李春明之同意後前往大陸地區（此時尚不知情要走私毒品），張清高、余愛清等即將購買機票費用交給戴日原，張清高並偕同戴日原於民國（下同）91年11月6日某時，共同前往在台中市某不詳旅行社為甲○○、李春明購得往返之機票，余愛清於91年11月7日上午11時許，以電話告知甲○○搭機時間係11月8日下午
1點30分，要求甲○○於當日上午9時前往台中市 尹士 大樓附近公園等候。於搭機出發前往大陸之日上午，戴日原依張清高之指示前往台中市○○路某超商找李春明，以機車把李春明帶到余愛清在台中市○○路住處，將機票及李春明交給甲○○，並分別交付新台幣（下同）2000元及1000元給甲○○及李春明，交待甲○○將李春明帶到大陸，甲○○遂偕李春明於91年11月8日搭乘中華航空公司之班機經香港後，轉搭中國東方航空公司之班機前往大陸福建省寧德市，投宿於張清高所指示之大陸籍人士劉三清之住處；同年11月9日，劉三清依張清高之指示，在其住處將其所有裝有第二級毒品甲基安非他命供運輸毒品用之行李袋1個（內以燕麥片包裝掩飾之甲基安非他命6包，計毛重4077公克）交予甲○○，指示甲○○返抵台灣後，將行李袋內6包物品轉交予戴日原、余愛清，並告以如闖關成功，再與戴日原商討報酬若干。甲○○依劉三清告知「如闖關成功將給予報酬」等語，足以得知行李袋內放置有管制進口之違禁物，詎仍本私運管制物品進口及運輸第二級毒品之犯意，與劉三清、蘇國晏、張清高、戴日原、余愛清等基於共同之犯意聯絡，代為夾帶運輸走私返台，嗣於同年11月10日晚上9時25分許，甲○○與不知內情之李春明搭乘中華航空編號ＣＩ642號班機返抵桃園中正國際機場欲行入境時，在查驗護照處遭航空警察局（下稱航警局）人員攔查，並會同台北關稅局海關人員在甲○○以李春明之名義託運之黑藍色相間之行李袋內查獲並扣得6包甲基安非他命（驗後毛重4076.27公克）及塑膠外包裝12個（運輸毒品用之行李袋未扣案）。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊及高雄縣警察局鳳山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按訊問被告應全程連續錄音，刑事訴訟法第100條之1定有明文；本件被告辯護人主張被告之警訊筆錄及91年11月11日偵訊筆錄，未附有錄音帶，與上開刑事訴訟法第100條之1規定有違，應不具證據能力；惟查本件被告上開警、偵訊筆錄，經本院勘驗結果，固未有錄音而與刑事訴訟法第100條之1規定不符，然按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，被告上開警、偵訊筆錄，雖未有錄音，然均經被告簽名，具有可信性，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當。
本件被告甲○○所犯運輸毒品犯行，嚴重危害社會治安，本院就個人基本人權之保障及社會安全之維護，基於比例原則及法益權衡原則，認上開被告警、偵訊筆錄雖與刑事訴訟法第100條之1規定不符，仍具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不諱言上開受劉三清、張清高等人之託，自大陸地區攜帶以燕麥片包裝之甲基安非他命6包，由桃園中正國際機場入境時為警查獲之事實，惟矢口否認有私運管制物品入境及運輸毒品之犯行，辯稱：我去大陸是要去探視老婆，戴日原免費提供機票係因為戴日原託我攜帶3張台胞證去大陸，我不知劉三清、張清高所交付之物品係毒品云云。
二、經查：㈠被告甲○○於91年11月10日晚上9時25分許，與同案被告李
春明搭乘中華航空編號ＣＩ642號班機返抵桃園中正國際機場入境，經台北關稅局海關人員檢查時，在李春明名義託運之藍黑色行李袋內發現有6包白色晶體（以大陸產製燕麥片包裝袋為外包裝，內部藏放以夾鏈袋內包裝、驗前毛重計4077公克）之事實，除經被告甲○○供承在卷外，並經證人 塗春發 （即台北關稅局海關人員）於原審審理時證述在卷（見原審卷第345頁），復有台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據、搜索筆錄及查獲相片9幀可資佐證（見鳳警刑移字第2561號卷第17頁、第20頁、第21頁）；且經警將查獲之上開6包晶體採樣送鑑定結果，認定係第二級毒品甲基安非他命，亦有內政部警政署刑事警察局91年11月29日刑鑑字第0910312387號鑑定通知書在卷可按（見偵查卷第36頁至第38頁），被告甲○○此部分自白核與事實相符，堪以認定。
㈡被告甲○○於檢察官偵查中供稱：「劉三清有告訴我們，如
闖關成功，回來張清高還會與我們算；是張清高告訴劉三清，劉三清再告訴我的，他說如能闖關成功，回來他會再與 阿元 （指戴日原）商量，看要給我多少」等語（見偵查卷第7頁）；其於警訊中亦供稱：「如成功，事後將會給我一些酬勞，我是貪這便宜而受阿元利用」等語（見同上警卷第5頁）。按攜帶入境之物品如非係政府管制進口之物品，何須以闖關之方式為之，被告甲○○雖係國民小學畢業，惟其前此已先後2次前往澳門，1次前往大陸地區，此經其於本院前審審理及檢察官偵查中陳明在卷，被告甲○○既有多次出入境之經驗，且依其上開自白內容觀之，被告甲○○於攜帶系爭6包甲基安非他命入境前，即已知悉係政府管制進口之違禁物無訛。次應審究者，被告甲○○於返台前是否知悉所夾帶走私入境之6包物品係第二級毒品而仍蓄意為之，抑或係本於不違背其本意之間接故意而為之。被告甲○○雖自警訊伊始雖均否認知悉劉三清所交付者係毒品。依證人塗春發於原審法院審理時證稱：「（問：查獲那6包燕麥片包裝的袋子有無再用東西整個包起來？）外觀就直接用塑膠袋包裝，並沒有用其他紙盒包起來，燕麥片的包裝很完整，上面都印有燕麥的商標，當時看不出有拆過再包起來的樣子；與一般餅乾包裝相同，不是夾鏈袋包裝，是密封式的」等語（見原審卷第354頁），所證核與前揭查獲時拍攝之照片相符；因此，如未參與包裝毒品或未被告知其內裝有甲基安非他命，一般人單就外包裝觀之，確實無法得知燕麥包裝袋內之物品係甲基安非他命，卷內亦無證據足以證明被告甲○○有參與包裝毒品或劉三清有告知被告甲○○包裝袋內係甲基安非他命之情事。惟被告甲○○於檢察官聲請原審法院裁定准予羈押及事後於原審調查審理時，先後供稱：「我有問劉三清是什麼東西，他叫我不要問」、「機票錢都是戴日原跟余愛清付的」、「機票是戴日原交給我，他另外給我2000元，給李春明1000元」、「與劉三清會合後，我和李春明就住在劉三清家看電視，都沒有外出」，等語（見原審聲羈卷第10頁、原審卷第18頁第1行、第150至151頁）；其於警訊供稱：
與 劉某 會合後，劉某要我與李春明在劉三清住處休息，不能外出，劉三清表示要外出辦事，至11月9日10時許，劉三清就帶回被查獲內裝甲基安非他命之大陸麥片回來，並順便帶回一個藍色行李袋，將內裝甲基安非他命之大陸麥片及正常之麥片、李春明褲子放置於藍色行李袋等語（見警卷第5頁），足徵被告甲○○此次前往大陸，含搭機、乘車等在途期間，短短2天多，並無其他目的，唯一之目的可以說是受託前往大陸地區為張清高自大陸地區帶東西返台；再者，依被告甲○○上開所述，劉三清係在被告甲○○面前，將裝有甲基安非他命之燕麥包放入行李袋內，被告甲○○亦目睹其事，並予以質問，劉三清復告以不要問等語，佐以包裝毒品之燕麥包果係燕麥，在客觀上亦無藉闖關之方式攜回，戴日原等亦無須支付萬餘元來回機票費用並提供食宿，並約定如闖關成功會再給予報酬，且自大陸等地以夾帶方式運輸安非他命返台屢經破獲之事亦頻頻為報章、電視等媒體所披露，被告甲○○自無不知之理，則被告甲○○顯有私運管制物品及運輸第二級毒品甲基安非他命之直接故意甚明，被告甲○○辯稱全然不知情云云，應係避重就輕之詞，不足採信，被告甲○○雖無施用毒品之前科紀錄，於查獲時經採尿送驗結果，亦無毒品反應，於海關人員打開行李袋檢查出毒品前，神色無異常等，均不足採為其有利之認定。
㈢證人 黃文廷 （即海岸巡防署人員）於原審審理時證稱：經監
聽蘇國晏、余愛清、張清高、戴日原之電話通信，發現他們之作案手法為由戴日原、余愛清仲介安排有意與大陸女子結婚之台灣男子到大陸辦理結婚手續，或招待已與大陸女子辦理結婚之台灣男子免費旅遊之方式，提供機票，由張清高或劉三清在大陸負責接機招待，待台灣男子要回台時，再將毒品夾藏在行李中從中正機場入境；91年11月5日戴日原打電話向張清高表示「蘇國晏所交待食品包裝袋之印製，經訪價結果須要大量製造而不能買少量，目前來不及印製」，研判他們有計劃在大陸成立工廠，將毒品置於食品包裝袋內，偽裝成當地之食品或土產，再置放於空運行李中，企圖藉以躲開海關之檢查，且在同年11月6日經過監聽，發現戴日原、余愛清有幫被告甲○○及李春明2人買台北至香港再至福州之來回機票，且於同年11月8日出境，故我請入出境管理局對被告甲○○及李春明2人進行入境管制，同年11月10日晚上9時50分許於中正機場從李春明託運之藍黑色行李袋內查獲本件毒品等語，並有其提出之監聽譯文在卷可憑（見原審卷第39頁至第41頁、第72頁至73頁）。再參酌針對余愛清、張清高使用之行動電話（余愛清使用之行動電話號碼為0000000000號、張清高使用之行動電話號碼為0000000000號）自91年9月11日起至同年11月10日止之監聽紀錄中，除被告甲○○曾於91年11月5日晚上9時27分打電話予戴日原詢問「台胞證拿了沒？」，戴日原答稱「你拿那些幹嘛，機票買好我會跟你說」等語外，余愛清亦於同年月7日上午11時32分向被告甲○○電話告知「你明天下午1點半的飛機，你早上9點鐘來我這裡，在尹士大樓那裡的公園，機票我今天買好了，台胞證都拿來了」等語，被告甲○○在同年月8日上午8時33分向余愛清電話告知要提早去機場，余愛清於同年月8日上午9時14分向甲○○電話告知「坐車到第一航站，你回來就直接坐到台中，我不去台北接你，一點半的飛機」等語，被告甲○○於同年月10日晚上9時12分向余愛清告知「我們到機場了，我會去坐車，我再和你連絡，到台中中山醫院會再打電話給你」等語，有監聽譯文在卷（見原審卷第74頁、第77頁、第79頁、第80頁）等情觀之，被告甲○○就前開犯行與張清高、余愛清、蘇國晏、戴日原間有共犯關係，亦堪認定。
㈣綜上所述，被告甲○○上述所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行堪以認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦係行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品。又自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條定有明文。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第
1項之準私運管制物品進口罪，被告持有第二級毒品後，復進而運輸，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論其持有罪；被告甲○○就上開犯行與張清高、余愛清、蘇國晏、戴日原、劉三清彼此間有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○所犯運輸第二級毒品及準私運管制物品進口罪，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之運輸第二級毒品罪處斷。被告甲○○因一時貪念，受張清高等人之誘惑參與運輸第二級毒品，所犯運輸第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，其僅擔任交通之角色，並非專門從事運輸毒品之人，且所運輸之毒品於返臺接運之際即為警查獲，尚未流入市面造成實際危害，倘逕予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，犯罪之情狀尚堪憫恕， 爰依 刑法第59條規定，減輕其刑。又被告行為，刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」而被告行為後，刑法第65條第2項已於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第65條第2項則規定為「無期徒刑減輕者，為20年以下，15年以上有期徒刑。」，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自應適用舊法較有利於被告，即適用修正前刑法第65條第2項之規定，併此敘明。
四、原審未為詳察，遽認被告甲○○犯罪不能證明而為其無罪之諭知，尚有未洽，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。審酌被告甲○○在整個犯罪過程係居於被利用之關係，並非主謀，且所運送之第二級毒品尚未流入社會即為警查獲，對社會治安所為造成之影響尚非嚴重，而其教育程度僅國小畢業，犯後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，扣案之白色晶體6包係甲基安非他命，於查獲時經警過磅毛重係4077公克（見警訊卷第14頁），送驗結果耗損0．73公克（見偵查卷第37頁），因此驗後毛重4076．
27公克之甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬之；上開毒品之外包裝12個（每小包2個）係供運輸毒品之用，且係共犯蘇國晏等所有；未扣案黑藍色相間之行李袋1個係共犯劉三清所有供運輸毒品所用之物，爰依同條例第19條第1項規定併宣告沒收，未扣案之上開行李袋如不能沒收時，應追徵其價額。至送鑑定時已耗損之甲基安非他命0.73公克既已滅失，自無庸再宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第
1項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年3月27日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月27日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。