裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年重上字第60號民事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：返還履行違約金
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度重上字第60號上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院法定代理人乙○○訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師被上訴人建忠電機股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師上列當事人間請求返還履行違約金事件，上訴人對於民國95年8月2日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第281號第一審判決提起上訴，被上訴人為擴張聲明，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣參佰陸拾伍萬參仟元及自民國九十六年三月十四日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。
第二審訴訟費用（含擴張之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊與訴外人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）、耿揚工程有限公司（下稱耿揚公司）及常保工程有限公司（下稱常保公司）於民國89年8月21日，就上訴人辦理之「高雄榮民總醫院第二醫療大樓興建工程」（下稱系爭工程）訂立共同投標協議書（下稱協議書），約定由伊負責水電工程、德寶公司負責建築工程、耿揚公司負責空調工程、常保公司負責醫療氣體及手術室整體工程，而共同參與系爭工程之投標，並於89年8月22日得標。伊於得標後即與第一審之參加訴訟人台灣中小企業銀行股份有限公司東高雄分公司（下稱台灣企銀）簽訂委任保證契約，委由台灣企銀對上訴人出具「履約保證金連帶保證書」（下稱系爭保證書），就伊應繳納之履約保證金新台幣（下同）13,653,000元（下稱系爭保證金），負連帶保證責任後，乃與德寶公司、耿揚公司及常保公司於89年9月15日共同與上訴人簽訂系爭工程契約書。惟系爭工程開工後，伊因資金周轉困難，而自90年12月1日起停業，乃覓得訴外人聯關工程股份有限公司（下稱聯關公司）承接系爭水電工程，並於91年5月6日提報上訴人審查通過，且於91年5月20日完成簽約。嗣系爭工程已於92年5月31日竣工，未逾約定92年6月1日之完工期限，並經上訴人於92年10月29日驗收合格。詎上訴人仍以伊有違約為由，訴請台灣企銀給付系爭保證金，並經判決全部勝訴確定。而台灣企銀於如數給付後，即將伊存於該行之定期存款4,134,655元為抵銷。然系爭契約具聯合承攬契約之性質，且伊既已覓得聯關公司承接系爭水電工程並如期完工，自無不履行契約或無法繼續履行契約之違約情事，上訴人亦未因而受有損害，自應依系爭契約第23條第1項第7款之約定返還系爭保證金。又縱認伊有違約情事，因系爭保證金屬違約金性質，伊亦得請求酌減至3,653,000元，逾此部分之1,000萬元即屬上訴人之不當得利。爰依契約及不當得利之法律關係，提起本訴，並擇一求為命上訴人給付1,00
0萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並願供擔保為為假執行之判決。
二、上訴人則以：被上訴人於伊訴請台灣企銀給付履約保證金之訴訟中，已受告知訴訟而受敗訴判決確定，則其再提起本訴，已違反民事訴訟法第63條第1項之規定。又被上訴人曾就與伊間之預付款爭議聲請仲裁判斷，經中華民國仲裁協會認定其已有違約情事而駁回其請求確定，則其於本件訴訟主張未有違約，亦違反上開仲裁判斷之既判力或爭點效。另系爭契約並非聯合承攬契約，被上訴人於擅自停工時至聯關公司承接時止，已落後預定進度10%，雖聯關公司嗣後依約完工，然被上訴人仍屬違約，故伊於合法解除系爭工程契約之水電工程部分後，依判決受領系爭保證金，自無不當得利可言。再者，台灣企銀既已實際給付完畢，法院即無再為酌減之權限，況被上訴人並非實際給付該款項之人，自亦無權請求返還。又系爭工程本可提前完工驗收啟用，因被上訴人擅自停工致延後，伊所損失之醫療收益超過1,000萬元，被上訴人主張違約金過高，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命上訴人給付1,000萬元之本息，上訴人提起上訴，被上訴人則為擴張請求。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再給付被上訴人3,653,000元及自96年3月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執之事項：㈠不爭執部分：
⒈被上訴人與德寶公司、耿揚公司及常保公司於89年8月21日
，就系爭工程訂立共同投標協議書，約定由被上訴人負責水電工程、德寶公司負責建築工程、耿揚公司負責空調工程、常保公司負責醫療氣體及手術室整體工程，共同參與系爭工程之投標，並於89年8月22日得標，有該協議書在卷可稽（見原審卷㈠第15～22頁）。
⒉被上訴人就其依約應繳納之履約保證金13,653,000元，於89
年8月31日委由台灣企銀開具系爭保證書，就被上訴人應繳納之保證金負連帶保證責任後，被上訴人、德寶公司、耿揚公司及常保公司即於89年9月15日共同與上訴人簽訂系爭契約。有該履約保證書及系爭工程契約在卷可憑（見原審卷㈠第24～53頁）。
⒊系爭工程開工1年後，被上訴人於90年12月11日向德寶公司
、耿揚公司、常保公司及上訴人表示自90年12月1日起停業，無法繼續施作系爭工程，並覓得聯關公司承接系爭水電工程，而由德寶公司等於91年5月6日提報予上訴人審查通過，且於91年5月20日完成簽約。系爭工程並於92年5月31日竣工，於92年10月29日驗收合格。有通知函（律師函）、工程契約附約（增訂條款）及工程驗收結算證明書在卷可稽（見原審卷㈠第72、103～106頁）。
⒋上訴人因被上訴人無法繼續施作系爭工程，而依履約保證書
之約定，訴請台灣企銀給付系爭保證金，於訴訟進行中，台灣企銀對被上訴人告知訴訟。嗣該案經原審於92年8月15日以92年度重訴字第151號判決上訴人全部勝訴確定。台灣企銀於如數給付完畢後，將被上訴人存於台灣企銀之定期存款共計4,134,655元予以抵銷。有該判決及台灣企銀抵銷函文在卷可稽（見原審卷㈠第56～70、401、402頁）。
⒌被上訴人於92年間曾就其與上訴人間之預付款爭議聲請仲裁
判斷，經中華民國仲裁協會於92年10月3日以92 仲雄 聲義字第9號判斷書駁回確定。理由內認定被上訴人已符合系爭契約第29條第2項第3款「乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者」之要件而構成違約。有該仲裁判斷書在卷可憑（見原審卷㈠第109～120頁）。
㈡爭執部分：
⒈被上訴人提起本訴是否違反民事訴訟法第63條第1項之規定。
⒉被上訴人提起本訴是否違反仲裁判斷之既判力或爭點效。
⒊系爭工程契約之性質。
⒋被上訴人是否符合系爭契約第23條第1項第7款之請求返還保證金要件（含被上訴人是否有符合同項第8款之事由）。
⒌系爭保證金之性質為何（含得否以違約金處理）。
五、被上訴人提起本訴是否違反民事訴訟法第63條第1項之規定部分：
㈠按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加；參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當；參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定；受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第58條第1項、第63條第1項前段、第2項及第67條分別定有明文。核其立法目的，係因就本訴訟有法律上利害關係之人，如能及時參加訴訟，輔助一造當事人使其獲得勝訴判決，即得藉以維持自己在該案件上之利益，而與受輔助之當事人同受其利。反之，如參加人參加訴訟後，受輔助之當事人仍受敗訴判決時，為使參加人與受輔助之當事人共同承擔該敗訴之不利益，故規定參加人及受輔助之當事人間，均不得主張本訴訟之裁判不當。又受告知人受訴訟告知而不為參加時，既係可歸責於自己之事由所致，自應承受該判決之結果。則依上開條文規定，其所謂不得主張本訴訟之裁判不當，應係指參加人及其所輔助之當事人之間而言，而不及於對造當事人，亦即參加人與他造當事人間之關係，並非該確定判決之既判力所能及，此觀諸該第63條第1項、第2項條文之文義即明，並為最高法院23年上字第3618號判例意旨所肯認。
㈡經查，本件上訴人所稱之原審92年度重訴字第151號履行契
約事件，係上訴人於被上訴人表示無法繼續施工後，基於履約保證金連帶保證書之約定，請求台灣企銀給付履約保證金，而台灣企銀於該案中對被上訴人為告知訴訟，但審理結果台灣企銀仍受敗訴判決確定，此有上開判決在卷可稽（見本院卷㈠第56～70頁）。則依上開條文規定及說明，被上訴人固不得對台灣企銀主張上開判決不當，但其並非該判決之當事人，其與上訴人間之關係亦不受該確定判決之既判力所及，則被上訴人提起本訴，並無民事訴訟法第63條第1項規定之適用。上訴人認有違反該條文之規定，自有誤解而不足採。
六、被上訴人提起本訴是否違反仲裁判斷之既判力或爭點效部分：
㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力；仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，民事訴訟法第400條第1項及仲裁法第37條第
1項分別定有明文。又前後兩事件是否同一，應依當事人、訴訟標的是否相同及訴之聲明是否相同、相反或可以代用等因素決定之。如有其一不同，即非同一事件，後事件自不受前事件判斷之既判力所及。經查，被上訴人固曾於92年間向中華民國仲裁協會聲請仲裁判斷，請求上訴人返還預付款之利息1,095,981元，經該協會於92年10月3日以92仲雄聲義字第9號駁回被上訴人之聲請，有該仲裁判斷書在卷可稽（見原審卷㈠第108～120頁），並為被上訴人所不爭執。然該仲裁判斷事件，係因上訴人基於系爭工程契約第16條第1項關於預付款之約定，於認被上訴人不繼續施工係屬違約後，依第三人中國農民銀行高雄分行出具之預付款還款保證連帶保證書，請求該行給付保證金之本息，而被上訴人認上訴人所受領預付款中附加之利息1,095,981元部分係屬不當得利，故聲請仲裁要求上訴人返還該利息。則就此仲裁之原因事實及仲裁之標的內容觀之，其所審理之範圍為預付款利息之返還事宜，與本件審理之內容為為履約保證金之返還事宜，並不相同，則本件自非上開仲裁判斷之既判力所及。
㈡次按所謂爭點效，係指法院於前訴判決理由中，就當事人所
主張訴訟標的以外之重要爭點，依當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，本於民事訴訟上之誠信原則，應解為同一當事人於後訴就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷而言（最高法院92年度台上字第315號判決意旨參照）。則所謂前案之爭點效，除須經當事人就該爭點曾為實質之攻防辯論外，尚須該前案判斷所援引之訴訟資料與後案完全相同而無增加或變更，始得適用。經查，上訴人所稱之仲裁判斷，係於92年10月3日所作成，而系爭工程則係在92年10月29日始驗收合格，且無逾期完工或其他違約扣款情事，有上訴人出具之工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷第72頁）。可見在該仲裁判斷後已有新訴訟資料可供再為斟酌，則該仲裁判斷理由所認被上訴人已符合系爭工程契約第29條第2項第3款「乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者」之要件而構成違約之判斷，即有重為審酌之必要，且非不得與仲裁判斷為相反之認定。況該仲裁判斷所稱之系爭工程契約第29條第2項第3款係約定上訴人得據以解約之事由，而上訴人得否合法解約尚包括其他解約之要件（如解約事由之認定、意思表示之送達及行使之對造等），且本件被上訴人係本於系爭工程契約第23條第1項第7款約定請求返還履約保證金，兩者審酌之範圍亦非完全相同。故本件之爭點與上開仲裁判斷理由中所認定爭點即非完全一致，自亦不受該仲裁判斷理由之限制。上訴人認本院判斷應受該仲裁判斷爭點效之拘束，亦屬誤解而不足採。
七、系爭工程契約之性質部分：㈠按所謂共同投標，係指兩家以上之廠商共同具名投標，並於
得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。共同投標廠商，應於投標時檢附共同投標協議書。政府採購法第25條第2項、第5項分別定有明文。則所謂共同投標承攬，即係指由兩家以上之廠商共同具名投標並簽約承攬，且就該承攬契約所訂之工作負連帶履行責任而言。衡其規範之意旨，係為使各投標廠商間因共同投標及連帶履行之約定而得以充分溝通協調施工順序並控管進度，不致發生因各別承攬之廠商無法配合而影響施工，甚至定作人於各別廠商無法履約時須再次發包之困擾。可見共同投標承攬契約係命各共同投標廠商間應就該承攬契約所定之工作均負全部履行之責任，而具有法定連帶債務之性質（民法第272條參照）。則共同投標廠商與定作人間之權利義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，自應於共同投標廠商均無法依約給付時（無論工程之全部或某特定部分），始符合債務不履行（給付不能、給付遲延或不完全給付）之要件。若僅共同投標廠商中之單一廠商無法履行其承攬之工作時，其工作既應由其他共同投標廠商依法負履行責任，除非其他共同投標廠商就該部分亦無法履行，否則，就共同投標所承攬之契約而言，其他負連帶履行責任之共同投標廠商既可代為給付並履行完畢，即難認已達債務不履行之程度。何況若謂單一廠商之無法履行其承攬義務時，該廠商之違約情事即已確定，則與單獨投標承攬之效果相同，又何須以共同投標之方式為之。故在共同投標承攬之契約架構下，是否有債務不履行之情事應以全體共同投標廠商是否均無法依約給付為認定依據，此即為共同投標承攬規定法定連帶債務之意旨所在。
㈡經查，本件依上訴人為系爭工程之招標事宜所訂定之共同投
標協議書要點（下稱協議書要點）第1條規定：本要點係依政府採購法第25條第6項規定之共同投標辦法訂定之；第2條規定：本要點所稱之共同投標，係指廠商聯合參與系爭工程之投標，投標時應附共同投標協議書，得標後共同具名簽約共負工程契約之責；第5條第4項規定：各成員於得標後連帶負履行契約責任；同條第6項規定：成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由他成員另覓其他成員承受；第15條規定：本要點於決標後列為契約文件之一等語，有該協議書要點在卷可稽（見原審卷㈠第22、23頁）。可見上開協議書要點係依政府採購法第25條之相關規定為訂立，則上訴人就系爭工程係採取共同投標承攬之方式發包，當無疑義。又依被上訴人、德寶公司、耿揚公司及常保公司為投標系爭工程而於89年8月21日所簽訂之協議書中第5條約定：各成員應就全部系爭工程之完成對院方負連帶責任；第14條第7項約定：上訴人所制定之「共同投標協議書要點」視為本協議之一部分等語（見原審卷㈠第18、20頁），亦可見該協議書係依上開協議書要點之規範要求而來。則依上開說明，系爭工程契約應具有共同投標承攬之性質，並無疑義。至被上訴人雖另援引營造業法第3條第7款及第24條第1項之規定，而認本件契約亦具有聯合承攬之性質。然本件被上訴人及其他共同投標之廠商並不完全符合營造業法所規定之聯合承攬須具備綜合營造業資格之要件，且其主張屬聯合承攬性質之法律意見，係為使共同投標廠商視為單一執行團隊之法律效果，而達全體投標廠商均無法依約給付時始符合債務不履行要件之目的。此項法律意見既與本院就共同投標承攬法律效果之認定意見相同，自不須受其所援引上開條文及名詞之拘束，併予說明。
㈢上訴人雖陳稱依系爭工程契約之約定，各成員各有承攬之工
程、各自比例之契約總價及預付款金額，且分別提供預付款還款保證及履約保證機制，並得由各成員依各自完工之比例申請解除或發還，可見各成員就其各自負責之工程與上訴人間係屬各自獨立之權利義務關係，僅再約定各成員間應負連帶擔保責任，以加強上訴人之保障而已，則就有無違約之認定自應以各成員之能否繼續履約為判斷，並不因其他成員有另覓其他成員承受並完成工程而免除違約責任等語。惟查，依協議書要點、協議書及系爭工程契約之約定，系爭工程既係採共同投標方式為發包承攬，且依政府採購法第25條之規定及共同投標廠商間之明白約定，被上訴人與德寶公司等共同投標廠商間就系爭工程契約之全部債務均應負連帶履行之責任，則上訴人所稱各成員就其各自負責之工程與上訴人間係屬各自獨立之權利義務關係，僅再約定各成員間應負連帶擔保責任，以加強上訴人之保障而已，即與上開意旨不符而難採信。至被上訴人與德寶公司等廠商間雖有各自承攬之工程內容、各自比例之契約總價及預付款金額，且分別提供預付款還款保證及履約保證，並得由依各自完工之比例申請解除或發還，然共同投標承攬契約中就各成員之分工負責項目、其承攬之報酬數額、應各自提供之履約保證金額、請領款項之期別及方式等事項，均屬契約當事人間得自由約定之範疇，基於契約自由之原則，祇須兩造意思合致即可，此從該協書要點中亦規定共同投標廠商得指定代表廠商，並由該代表廠商繳納保證金或由共同投標廠商共同繳納（參見協議書要點第4條）可得佐證，故尚難據上開約定而變更系爭工程契約之性質。況因各成員間係負連帶履行責任，則若有應再給付之情事（如保證金不足），基於共同投標承攬之性質，各成員自均負有連帶履行義務，自亦不影響上訴人之權益，故上開約定仍不足採為上訴人有利之認定。
八、被上訴人是否符合系爭契約第23條第1項第7款之請求返還保證金要件（含被上訴人是否有符合同項第8款之事由）部分：
㈠按工程累積計價進度達25%、50%、75%時，發還相同比例
之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經上訴人正式驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部保證責任，為系爭工程契約第23條第1項第7款前段所約定。經查，系爭工程開工後，被上訴人於90年12月11日向德寶公司等共同投標廠商及上訴人表示自90年12月1日起停業，無法繼續施作系爭工程，有該通知函（律師函）在卷可稽（見原審卷㈠第102、103頁）。而上訴人因被上訴人無法繼續施作系爭工程，而依履約保證書之約定，訴請台灣企銀給付系爭保證金，經原審於92年8月15日以92年度重訴字第151號判決上訴人全部勝訴確定，台灣企銀並已如數給付完畢，亦有該判決在卷可憑（見原審卷㈠第56～70頁），並均為兩造所不爭執。又被上訴人於無法繼續施作系爭工程後，已覓得聯關公司承接系爭水電工程，而由德寶公司等於91年5月6日提報予上訴人審查通過，並於91年5月20日完成簽約，且系爭工程已於92年5月31日竣工，並於92年10月29日驗收合格等情，亦有兩造所不爭執之工程契約書附約（增訂條款）及工程驗收結算證明書在卷可稽（見原審卷㈠第104～106頁）。而依該驗收結算證明書所載，系爭工程係如期完工，且無其他違約金應予扣減，而上訴人亦未能另行舉證證明有何其他系爭保證金所擔保之待解決事項，則依上開約定，被上訴人主張上訴人應返還系爭保證金，即屬有據。
㈡上訴人雖陳稱被上訴人既已表示停工而無法繼續履約，且其
已合法解除契約，符合系爭工程契約第23條第1項第8款第
7、8、10、12目之要件，自不須返還該保證金等語。惟查，上開條項第7目所稱之無正當理由而而不履行契約之全部或一部者，就共同投標承攬契約之性質，應係指全部廠商均無法履行契約而言，已如前述，而本件被上訴人雖因故無法繼續履約，但既已經由其覓得之聯關公司承接續行施作，且依限完工驗收，自不符合不履行契約之要件，上訴人認祇須被上訴人有無法繼續履約之情事，即可拒絕返還，並不因嗣後由聯關公司承接完工而有影響，自難採取。況上訴人於被上訴人表示無法繼續施作時，已依系爭工程契約第23條第2項、第6項約定請求台灣企銀給付履約保證金以確保往後不能完全履約時之損害，則在嗣後已依約完全履行時自不得拒絕返還，始為合理，否則，上訴人豈非可享有依限完工又得沒收履約保證金之雙重利益。又第8目所稱因可歸責於廠商之事由致終止或解除契約者，亦應以其終止或解除契約合法為要件。而上訴人雖陳稱其已依系爭工程契約第29條第2項第1款第3目「乙方違背契約或發生變故，甲方認不能履行本契約責任者」之約定向被上訴人為解除契約之意思表示（見原審卷第235頁），但其根基之事實則為被上訴人已表示無法履約，而無法履約之認定既應以全體共同投標廠商均無法履約為要件，且本件並無上開情形，已如前述，則上訴人所稱之解約即不合法，自亦不執得為拒絕返還之論據。另第10目所稱應可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限情節重大者，就本件工程而言，依上訴人之驗收結算證明書所載，既載明無逾期完工之情事，自不符合延誤履約期限之要件。至第12目所稱有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者，應係以全體共同投標廠商均無法繼續履約為要件，而依上說明，既無該情事，自亦不得據為不予發還之依據。再者，上訴人於被上訴人表示無法繼續施工後，雖曾邀集包括被上訴人在內之全體共同投標廠商開會協調如何承接以利續行施工事宜，但因系爭工程契約係採共同投標承攬制度，故由被上訴人等共同投標廠商所覓得之聯關公司承接續行施工，並經上訴人審查經過而無再行招標之情事，自亦無再行發包之損害可言，故上訴人上開抗辯，均不足採。
㈢上訴人雖又主張被上訴人於91年5月間已有施工落後預定進
度之違約情事，且系爭工程原可提前於92年1月完工，係因被上訴人停工而延後，此亦屬因其違約致上訴人受有無法享有提早驗收使用之利益等語。惟工程是否逾期完工而違約，應以工程契約所定之完工日期為認定標準，雖承攬人於工程進行中有規劃其工程預定進度表（見原審卷第364頁），但此僅為工程進度之預定行程，非謂承攬人一有落後自行預定之進度，即屬逾期違約，故如承攬人於約定完工日如期完工交付，自應認無逾期違約之情事。而系爭工程確於預定完工日期完工交付而遲延，業如前述，則上訴人以被上訴人表示無法繼續施工致工程進度落後預定行程即指為違約，自不足採。又工程合約中既已約定完工日期，定作人自無任意變更完工日期而要求承攬人提前完工交付之權利，縱承攬人可提前完工致定作人可提前使用而獲有利益，但此亦非定作人依該工程合約可得預期之利益，上訴人主張其受有未獲預定完工日期之預期利益之損害，亦不足採。至聯關公司於承接續行後是否就其施工部分另行繳納履約保證金，係屬上訴人與聯關公司間之約定事宜，與被上訴人得否請求返還系爭保證金無涉，併予說明。
㈣至上訴人主張該履約保證金係由台灣企銀所繳納，被上訴人
並無請求返還權利，且縱須返還亦應返還予台灣企銀而非被上訴人等語。惟被上訴人於承攬系爭工程後，為依系爭工程契約第23條第1項、第2項約定提出履約保證金予上訴人，乃與台灣企銀簽訂委任保證契約，約定由台灣企銀開具系爭保證書，就被上訴人應繳納之履約保證金負連帶保證責任，可見履約保證金之繳納義務人為被上訴人而非台灣企銀，僅因其本身現款之週轉繳納能力而改以台灣企銀出具保證書面之方式代替，並非由台灣企銀取代被上訴人之地位，再參酌上開委任保證契約第5條約定台灣企銀墊付保證款項時，被上訴人即負有返還代墊款項之義務等情，本件台灣企銀應係受被上訴人之委任而代為墊付系爭保證金，並於墊付後取得對被上訴人之代墊款債權，而對系爭款項已無請求返還之權利。又因台灣企銀給付系爭款項係受被上訴人之委任為之，系爭款項自應視同被上訴人所給付，則被上訴人於返還條件成就後自得請求返還。上訴人上開主張，並不足採。
九、系爭保證金之性質為何部分（含得否以違約金處理）：㈠按所謂履約保證金，係指契約當事人之一方為確保其契約之
履行，交付他方一定之金額作為履行契約之擔保。於當事人有違約情事時，即得據為填補其所受之損害，而若當事人並無違約情事，則可按工程進度或驗收情形予以發還。可見履約保證金之經濟目的僅在於擔保承攬契約之完全履行，而非終局地給付予定作人。故於定作人受領後，除非另有符合不予發還之事由，否則，於該擔保目的消滅時，定作人即負有返還履約保證金之義務。
㈡經查，系爭工程契約第23條第1項第6款約定，上訴人於認
定被上訴人等共同投標廠商有違約或無力完成系爭工程時，得逕行動用履約保證金，維持工程進行，參以同項第8款另有不予發還履約保證金之約定事由，可見系爭保證金之繳納目的，係在用以擔保維持系爭工程之繼續順利進行，並非終局受領該款項，故如被上訴人嗣後於系爭工程順利完工且無其他違約情事時，上訴人自應負有返還之義務。又系爭保證金於符合系爭工程契約第23條第1項第8款所列之事由時，固得不予發還，且得用以抵付逾期違約金而另具有違約金之性質，但不論係屬懲罰性質或損害賠償性質之違約金，均應以有違約事實存在為前提，而此項違約情事依上開說明既係以共同投標之全體廠商之履約情事為審酌要件，且本件並無上訴人所稱之違約情事存在（上訴人係以被上訴人既表明無法繼續為水電工程之施工即屬違約，本院則認依共同投標之性質及規範目的應以全體共同投標廠商均無法繼續該部分之施工始有違約），復無其他符合不予發還之事由，則不論系爭保證金之性質是否另具有違約金之性質，均不影響被上訴人得請求返還之權利。
十、又被上訴人原所繳納之履約保證金金額為13,653,000元，其於原審僅請求其中1,000萬元本息，而於本院審理中再擴張至全部金額，應符合民事訴訟法第446條第1項但書及第25
5條第1項第3款之要件，自可准許，並有理由。另被上訴人係本於系爭工程契約第23條第1項第7款之約定請求被告返還系爭保證金，且可得全部勝訴判決，則其另以選擇合併之訴方式主張酌減違約金之金額，再依不當得利之法律關係請求返還部分，因其請求之金額相同，本院即無再予審酌之必要，併此敘明。
、綜上所述，本件被上訴人主張其所繳納之系爭保證金已符合發還之要件而應予返還，應屬可採，上訴人抗辯並不符合發還要件而拒絕返還，並不足採。從而，被上訴人依系爭工程契約之法律關係，請求上訴人給付1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年5月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並於本院再擴張請求3,653,000元及自言詞辯論期日之翌日即96年3月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付上開金額中之1,000萬元之本息，並酌定相當之擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，並由本再命上訴人給付擴張聲明部分之本息。
、據上論結：本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如
主文。中華民國96年3月27日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年3月27日
書記官楊茱宜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。