裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上重訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上重訴字第33號上訴人即被告乙○○
現另案於臺灣高雄第二監獄執行中指定辯護人 李靜怡 律師上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣高雄女子監獄執行中指定辯護人 洪千琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第38號中華民國95年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第1468號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品，乙○○累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；甲○○處有期徒刑拾參年，褫奪公權拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹拾捌包（其中壹包淨重肆點零貳公克、空包裝重壹點肆伍公克；其餘壹拾柒包合計淨重貳佰貳拾貳點玖陸公克、空包裝總重玖點壹參公克）、扣案電子秤上殘留之海洛因，及扣案壓磨器上殘留之海洛因均沒收銷燬之；扣案之電子秤、壓磨器各壹臺、空夾鏈袋伍大包，銀色DOEASY廠牌行動電話壹支（不含SIM卡）均沒收；共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬零捌佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，乙○○累犯，處有期徒刑拾年，甲○○處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹拾貳包（其中壹拾包驗後毛重參佰貳拾參點柒貳公克；其餘貳包驗後毛重為拾參點陸捌公克）、扣案電子秤上殘留之甲基安非他命，均沒收銷燬之；扣案之之電子秤壹臺、空夾鏈袋伍大包，銀色DOEASY廠牌行動電話壹支（不含SIM卡）均沒收；共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣參萬參仟陸佰陸拾元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。乙○○應執行無期徒刑，褫奪公權終身；甲○○應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年；扣案之第一級毒品海洛因壹拾捌包（其中壹包淨重肆點零貳公克、空包裝重壹點肆伍公克；其餘壹拾柒包合計淨重貳佰貳拾貳點玖陸公克、空包裝總重玖點壹參公克）、第二級毒品甲基安非他命壹拾貳包（其中壹拾包驗後毛重參佰貳拾參點柒貳公克；其餘貳包驗後毛重為拾參點陸捌公克）、扣案電子秤上殘留之海洛因、甲基安非他命，及扣案壓磨器上殘留之海洛因，均沒收銷燬之；扣案之電子秤、壓磨器各壹臺、空夾鏈袋伍大包，銀色DOEASY廠牌行動電話壹支（不含SIM卡）均沒收；共同販賣毒品所得財物新臺幣肆萬肆仟肆佰陸拾元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因違反動產擔保交易法案件，經台灣高雄地方法院以93年度簡字第4362號判處有期徒刑3月確定，於民國94年3月24日易科罰金執行完畢。
二、乙○○（綽號「 兄仔 」）與甲○○（綽號「姊仔」）為夫妻關係，其2人明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意聯絡，自94年4月底某日起至同年12月底某日止，由乙○○向綽號「 阿寶 」之不詳姓名年籍之成年男子，以每台兩（37.5公克）新臺幣（下同）24萬元之價格，販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，除部分供己施用外，將其所販入之海洛因加以稀釋後，伺機販售圖利，嗣 黃文山 自94年5、6月間某日起至同年12月間某日止，以其所使用之0000000000號行動電話撥打乙○○、甲○○所使用之0000000000號行動電話（以友人 謝一男 之名義申辦）與乙○○或甲○○聯絡後，約定在乙○○與甲○○位於高雄市○○區○○街○○○號5樓之1住處之樓下碰面，推由乙○○出面，以約1公克6,000元（俗稱半半）之代價，先後販賣0.2公克之第一級毒品海洛因予黃文山共計9次，計得款10800元（6000元×0.2×9＝10800元）。又乙○○、甲○○亦明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶共同基於意圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，自94年4月底某日起至同年12月底某日止，由乙○○向綽號「阿寶」之不詳姓名成年男子，以每兩33,000元之價格，先後多次販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，除部分供其2人自行施用外，將其等所販入之甲基安非他命加以稀釋後，伺機販售他人圖利，嗣黃文山自94年5、6月間某日起至同年12月12日止，以0000000000號行動電話撥打乙○○、甲○○所使用之0000000000號行動電話與乙○○或甲○○聯絡後，由黃文山表明欲購買之甲基安非他命數量後，再相約在高雄市○○路與三多路附近之某電子遊藝場、高雄縣鳳山市慈惠新村，及乙○○與甲○○上開住處樓下等地點碰面，由甲○○或乙○○以每兩33,000元之價格，作為出售計算標準（即每錢3300元），將黃文山所購買之第二級毒品甲基安非他命交予黃文山，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文山共計11次，其中94年9月至同年12月間之交易情形如下：
㈠於94年9月9日晚間9時25分許，由黃文山撥打上開行動電話向甲○○表示欲購買甲基安非他命1公克後，2人隨即相約在乙○○與甲○○位於高雄市○○區○○街○○○號住處樓下碰面，由甲○○交付第二級毒品甲基安非他命1公克予黃文山，乙○○、甲○○得款880元（33000元×37.5＝88
0元。㈡於94年9月11日凌晨2時38分許，先由黃文山撥打上開電話詢問甲○○手上是否尚有甲基安非他命，經甲○○答稱「有」後，黃文山再於同日凌晨2時51分撥打上開電話向甲○○詢問有無2錢（1錢為3.75公克）之第二級毒品甲基安非他命，並相約於當日凌晨3、4時許在甲○○上開住處樓下碰面，迄於同日凌晨4時45分許，黃文山再撥打上開電話告知甲○○其正要出發前往碰面，並向甲○○更正其欲購買之甲基安非他命數量為1錢，迨其抵達後，由甲○○交付第二級毒品甲基安非他命1錢予黃文山，乙○○、甲○○得款3,300元（33000元×0.1＝3300元）。㈢於94年9月
11日上午8時18分許，黃文山撥打上開電話向甲○○購買甲基安非他命1錢，並委由某不詳姓名年籍之女子前往甲○○上開住處樓下，由甲○○交付第二級毒品甲基安非他命1錢予該不詳女子代黃文山收取，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文山，乙○○、甲○○得款3,300元（3300
0元×0.1＝3300元）。㈣於94年9月11日下午2時56分許，由黃文山撥打上開電話向甲○○購買甲基安非他命半錢，
2人相約在甲○○上開住處樓下，由甲○○交付甲基安非他命半錢予黃文山，乙○○、甲○○得款1,650元（33000元×0.05＝1650元）。㈤於94年9月12日晚間9時52分許，由黃文山撥打上開電話向乙○○購買7包甲基安非他命，每包各3公克，兩人並相約在乙○○上開住處樓下碰面，迨於同日晚間10時11分許，黃文山抵達後，由乙○○交付第二級毒品甲基安非他命共21公克予黃文山，乙○○、甲○○得款18,480元（33000元×37.5×21＝18480元）。㈥於94年9月13日下午12時46分許，由黃文山撥打上開電話向甲○○購買甲基安非他命半錢，並相約在甲○○上開住處樓下碰面，迨黃文山抵達後，由甲○○交付第二級毒品甲基安非他命半錢予黃文山，乙○○、甲○○得款1,650元（33000元×
0.05＝1650元）。㈦於94年12月12日下午3時15分許，由黃文山先撥打上開電話向乙○○確認甲基安非他命之價格有無變動後，再於同日下午4時56分許，撥打上開電話向乙○○購買甲基安非他命1公克，並表示其立刻出發，迨黃文山抵達乙○○上開住處樓下後，由乙○○交付第二級毒品甲基安非他命1公克予黃文山，乙○○、甲○○得款880元（3300
0元37.5＝880元）；其餘4次販賣甲基安非他命時間不詳，數量為1公克，每次得款880元（依最少數、最有利之原則）。嗣因黃文山另涉嫌販賣毒品案件，經員警監聽黃文山上開行動電話，並於94年12月28日晚間6時15分許，持檢察官所核發之拘票及搜索票前往黃文山位於高雄市○○區○○街○巷○○弄○○號住處，將黃文山拘提到案，經黃文山主動供出乙○○、甲○○均係其毒品來源，適甲○○來電，黃文山乃佯稱欲購買海洛因約1公克（即半半），嗣於94年12月29日下午4時35分許，為警在高雄市○○區○○街○○○號前，當場逮捕受甲○○轉告正在該處欲販賣第一級毒品海洛因而等待黃文山之乙○○，並在其身上扣得第一級毒品海洛因
1包，而未完成交易，復經乙○○、甲○○之同意，前往其
2人位於高雄市○○區○○街○○○號5樓之1住處搜索，當場扣得第一級毒品海洛因17包（連同乙○○身上所扣得之海洛因共計18包，其中1包淨重4.02公克、空包裝重1.45公克、純度12.58%、純質淨重0.51公克；其餘17包合計淨重222.96公克、空包裝總重9.13公克，純度43.38%、純質淨重96.7
2公克）、第三級毒品愷他命1包（淨重0.53公克，空包裝重0.21公克）、第二級毒品甲基安非他命12包（其中10包驗後毛重323.72公克；其餘2包驗後毛重為13.68公克）、及乙○○所有供稀釋毒品及秤量所用殘有海洛因殘渣之壓磨機
1臺、殘有海洛因及甲基安非他命殘渣之電子秤1臺、預備供販毒所用之空夾鏈袋5大包、供聯絡毒品交易所用之DOEASY廠牌行動電話1支（不含SIM卡）及與本案犯罪無關殘有甲基安非他命之吸食器4組、研磨機1臺、行動電話5支、現金1,600,000元等物品，始循線查知上情。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據」，刑事訴訟法第156第1項定有明文。本案被告乙○○及辯護人雖辯稱被告乙○○於94年12月30日由警製作第2次警詢筆錄時，因毒癮發作，遂有警員以提供摻有海洛因之香菸為條件，要求被告自白並配合製作筆錄，是被告於警詢中之自白並不具任意性云云。惟經原審當庭播放被告乙○○於94年12月29日晚間10時許之第一次警詢錄音帶、94年12月30日下午1時35分許之第二次警詢錄音帶，其中第一次警詢筆錄係以一問一答之方式進行，警員詢問態度自然、語氣平和，其間警員詢問被告乙○○精神狀況時，曾因被告精神不濟，警員提供香菸予被告乙○○吸食始繼續製作筆錄，詢答內容與警詢筆錄記載大致相符，且為連續錄音；第二次警詢錄音帶則係就被告乙○○警詢過程連續錄音，警方詢問過程中係採一問一答方式詢問，警方與被告乙○○對答之語氣均平和自然，警詢內容與警詢筆錄之記載大致相符。惟警詢開始時警方有詢問被告乙○○職業，被告乙○○答沒有職業；另警詢結束之前，被告乙○○有表示「賣藥這方面都是我一個人在處理，我太太大部分都沒有管」等語，此部分應予補充記載等情，此分別有原審95年7月4日、95年8月8日之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第201頁、第233頁）。又證人即上揭警詢筆錄紀錄人警員 侯永慶 於原審審理中具結證稱：被告乙○○第一天製作筆錄時有時會流眼淚，看起來很累，可能是毒癮發作，員警便提供水給被告乙○○喝，後來便讓被告乙○○休息，將被告送至警局的拘留室睡覺，迨第二天製作筆錄時，被告乙○○雖仍有不舒服的狀況，但情形已經比較少，第二次警詢筆錄係出於被告乙○○之自由意志下所製作，被告乙○○在員警製作筆錄過程中，曾要求員警提供毒品，但為員警拒絕，其有要求抽菸，員警便給其一般的香菸，當時被告乙○○雖然一直流眼淚，但有時喝完水、抽完菸又很正常，其狀況一直都還可以製作筆錄，不會像有些人會倒在地上亂撞等語明確（見原審卷第180頁至第186頁），核與證人即上揭警詢筆錄詢問警員 董楨江 於原審中結稱：員警在製作被告乙○○之筆錄時，並未提供海洛因予其施用，製作完第一次筆錄後，因為被告乙○○說累了，所以就讓其在警局的拘留室休息，隔天才再作筆錄，被告在二次製作筆錄時，有時因毒癮發作，有點說不出話來，員警就讓其休息一下，而於製作筆錄的過程中，警方並未禁止被告乙○○吸食香菸，在被告2人住處查扣時，也有叫被告甲○○帶幾包香菸到警局，被告乙○○在吸完香菸後，精神也確實有比較好，警方並未提供摻有海洛因的香菸給被告乙○○施用，被告乙○○在第二次警詢筆錄過程中，雖有毒癮發作的現象，但均只是短暫發作，有時看起來沒有精神、無精打采等語相符（見原審卷第235頁至第241頁），而證人即被告甲○○亦證稱被告乙○○製作筆錄時，其就坐在旁邊，當時被告乙○○身體不舒服，一直到隔天製作第二次筆錄時，還是爬不太起來，後來警察拿菸給被告乙○○吸食，被告抽完菸雖然還是很不舒服，但有坐起來製作筆錄，員警製作筆錄時，態度正常等語在卷（見原審卷第187頁至第192頁），足見警詢過程中並無被告及辯護人所稱警員提供摻有海洛因之香煙利誘被告自白之情事。參以被告乙○○於94年12月30日下午4時許為警移送地檢署偵辦，嗣於同日下午4時23分許由檢察官進行訊問，被告亦未抗辯其於警詢之自白有何非出於任意性之情形，且仍坦承會將販入之毒品轉賣他人等語在卷（見偵查卷第5頁），益徵被告於警詢中並無經任何人以利誘或詐術之方式致違反其意思而為陳述，揆諸前揭說明，其警訊中之陳述應係出於自由意志，有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。卷附自願性同意搜索筆錄、扣押物清單、照片、財團法人金融聯合徵信中心資料、票據信用資訊連結作業查詢明細表瀏覽、和信電信股份有限公司查詢回覆、台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢、高雄市監理處95年8月15日函、稅務閘門財產所得調件明細表等，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上雖屬具有傳聞證據性質之證據，惟於本院審判程序時，就上開各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），於言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實有無之證據。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。經查，卷附法務部調查局95年3月30日調科壹字第000000000號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年3月14日報告編號0000-
000、0000-000號檢驗報告、該院95年5月23日報告編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告各1紙，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察官及法院委託鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
四、按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案被告2人涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經高雄市政府警察局向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年8月18日、9月16日、10月13日、12月8日分別核發94年雄檢博列聲監字第001237號、94年雄檢博列聲監續字第001545、001847、002542號之通訊監察書，有通訊監察書4紙及監聽譯文
1份附卷可稽，又檢察官、被告及辯護人於本院審理程序中並不爭執上開監聽譯文之證據能力，是前揭監聽譯文自得為證據。
五、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又司法警察並無命證人具結之權利，司法警察詢問證人，並未準用具結之相關規定，證人於警察機關前之虛偽陳述，亦無偽證刑責之追訴問題（刑法第168條、刑事訴訟法第196條之1參照），是證人於司法警察調查中之陳述，並無具結問題，僅受上開傳聞法則之限制。查本件證人黃文山於警詢中原供述曾向被告2人買過1、20次海洛因及甲基安非他命，都是約在永樂街大樓下交易，其中甲基安非他命1兩價格為33,000元，海洛因約1公克（俗稱半半）價格為6,000元，半錢（俗稱半）價格12,000元等語，然於原審審理中則改稱其從未向被告2人買過毒品，其僅係打電話向被告2人詢價而已，縱被告2人曾提供甲基安非他命予其施用，亦均未收錢云云，是以證人黃文山於警詢及原審審理時之供述即有前後陳述不符之情，本院審酌其於警詢時之證述，係於94年12月29日查獲當日製作，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且係因涉嫌販賣毒品為警逮捕後，經其同意配合警方以電話誘捕被告，依當時之情狀，較無串謀被告或因被告同庭在場而故為迴護之可能，至其於原審95年8月8日到庭作證時，則因被告2人均在場，且其與被告乙○○復均因另案在高雄第二監獄執行中，於提解至原審開庭之過程亦有接觸之機會，其確有可能因被告2人在場之壓力而有迴護或避重就輕之虞。況其於95年2月16日檢察官訊問時，所證述之內容仍與其警詢所述大致相符，足認其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人黃文山於警詢中之陳述應具有證據能力。
六、再按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人黃文山於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，且於審判中已經被告及辯護人進行詰問，並無顯不可信之特別情況，另被告及辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是證人黃文山於偵查中之證述，自得採為本件證據。
七、被告乙○○之選任辯護人雖又以證人黃文山於94年12月29日下午打電話向被告甲○○詢問有無海洛因，係出於警察之陷害教唆，因而被告乙○○、甲○○之逮捕及嗣後搜索扣得之物品均無證據能力云云。惟所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，縱警察之目的在查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力。然司法警察對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許，亦即實施教唆之警員僅係利用行為人有意犯罪之機會加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「釣魚」辦案方式，其因而取得之供述證據，查扣之物品等，應均具有證據能力。本件證人黃文山因另涉毒品案件為警查獲，即主動供出其毒品來源係向被告2人購買，適被告甲○○來電與黃文山聯絡，乃由黃文山向甲○○佯稱需要約1公克（俗稱半半）之海洛因，並表示其將立刻前往拿取毒品後，再由員警載同黃文山前往被告2人住處樓下，當場逮捕正在該處之被告乙○○乙節，業據證人黃文山於原審審理時證述明確（見原審卷第195至198頁），又證人黃文山為警查獲後即已陳明之前向被告2人購買毒品，且員警自監聽黃文山之行動電話過程中，亦已發現被告2人確有販賣毒品之情事，足見被告2人於之前即已有販賣毒品之故意存在，並非警方人員所誘發，警方僅係利用機會予以逮捕而已，此即一般警察機關所指之誘捕偵查之方式，因其並非違法誘發他人犯罪始予以逮捕，其因而取得之供述證據、查扣之物品等，應均具有證據能力，此與學理上所指誘發犯罪後始予逮捕之「陷害教唆」之違法方式，本質並非相同。綜上所述，本件扣案之海洛因、甲基安非他命、電子秤、壓磨器、研磨機、夾鏈袋等物，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承扣案之毒品確為其向他人所購買，並曾提供海洛因及甲基安非他命予黃文山施用，而被告甲○○亦坦承曾提供甲基安非他命予黃文山施用，惟2人均否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，被告乙○○辯稱：我沒有販賣過海洛因給黃文山，安非他命部分，我買進來以後有照原價撥一部分給黃文山云云。被告甲○○則辯稱：我從未拿過海洛因給黃文山，我都拿安非他命給他吸但從未向他拿過錢云云。經查：
㈠員警於94年12月29日在高雄市○○區○○街○○○號前，經被
告乙○○之同意，在其身上搜索扣得第一級毒品海洛因1包後，再經被告乙○○、甲○○之同意，於其2人上開住處內搜索扣得第一級毒品海洛因17包（共計扣得18包，其中1包外觀潮濕，淨重4.02公克、空包裝重1.45公克、純度12.58%、純質淨重0.51公克；其餘17包合計淨重222.96公克、空包裝總重9.13公克、純度43.38%、純質淨重96.72公克）、第二級毒品甲基安非他命12包（其中10包外觀潮濕、驗後毛重323.72公克；其餘2包外觀為淺褐色、驗後毛重13.68公克）、電子秤、壓磨器各1臺、空夾鏈袋5大包等物品，此有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見警卷第27頁、第31-33頁、第37頁、偵查卷第38-39頁、原審卷第72頁）、法務部調查局95年3月30日調科壹字第號000000000號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年3月14日報告編號第0000-000號、第0000-000號檢驗報告各1紙在卷可憑（見偵查卷第75-77頁）。
㈡被告乙○○於警詢時即坦承其係自94年4月底開始，由綽號
「阿寶」之男子主動打電話問其是否需要補貨（即毒品），並自動拿毒品至其住處，其每次約以20萬元至30萬元之價格購買海洛因及甲基安非他命，共交易約8次左右，而黃文山確皆係向其購買海洛因及甲基安非他命，其中甲基安非他命每兩之價格為33,000元，海洛因約1公克（俗稱半半）之價格為6,000元，半錢（俗稱半，1.875公克）價格為12,000元，被告甲○○有時會接電話，但大部分均係由其接電話及送毒品海洛因及甲基安非他命予購買者等語（見警卷第2-3頁、第6-7頁），其於偵查中亦自承其所持有之海洛因及甲基安非他命係向「阿寶」購買供自己施用，但如果有人要買就加減賣給人家，被告甲○○係幫忙接電話，其再問被告甲○○是誰等語在卷（見偵查卷第5、6頁），核與被告甲○○於警詢自承其與被告乙○○有從事販賣毒品之行為，係被告乙○○要其打電話聯絡等情（見警卷第16頁），大致相符。
㈢證人黃文山於警詢已供稱：毒品來源都是向乙○○及其妻所
購買，我有向他們買過大約1、20次毒品海洛因及安非他命，都是約在永樂街大樓下交易等語（見警卷第18-19頁）。
雖證人黃文山於原審審理時證稱其曾介紹藥頭「阿寶」予被告2人認識，故被告2人均承諾願免費提供毒品予其施用，但後來其每次向被告2人要毒品，被告2人均愛理不理，其基於報復心態，才誣陷被告2人販賣毒品云云。惟查：
⒈證人黃文山於警詢時已證述其曾向被告2人買過1、20次毒品
海洛因及甲基安非他命，都是約在永樂街大樓下交易，詳細時間已經不記得了，太多次了，其調1兩甲基安非他命價格為33,000元、海洛因約1公克價格6,000元、半錢12,000元等語（見警卷第18-19頁）；嗣於偵查中亦具結證稱：自94年年中開始向被告2人買過甲基安非他命，約10幾次，均係以撥打被告2人之行動電話之方式與其2人聯絡，女的（即被告甲○○）接的比較多，雙方約在高雄市○○路與三多路附近的遊藝場，由被告甲○○拿貨來，其也有跟被告乙○○接洽過，但次數比較少，而購買的價格不一定，要看當時的行情等語明確（見偵查卷第46頁至第47頁），核與被告乙○○於警詢中之供述亦相符合。
⒉員警監聽黃文山所使用之0000000000號行動電話，其通話內
容如下：⑴黃文山於94年9月7日晚間9時11分32秒，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打被告2人持有之0000000000號行動電話，由1名女子接聽後先告知黃文山：「男生（證人黃文山證稱係指甲基安非他命，見原審卷第243頁審判筆錄），男生你要的話，要3萬啊」，黃文山再問：「現在有了嗎？」，該名女子答以：「耶！耶！」，黃文山再問：「那半呢？」，該名女子回答：「半就15啊（指半錢1,500元，見原審卷第243頁）」，黃文山即答稱：「好，好」。⑵於同年9月9日晚間9時25分許42秒，黃文山再撥打上開電話，由被告甲○○接聽，被告甲○○先詢問黃文山：「你要多少？」，黃文山即回答：「1個（證人黃文山證稱係指重量含袋約1.0公克，見原審審判卷第244頁）。怎樣？有問題嗎？不要啦」，被告甲○○答稱：「好啦，好啦，你過來啦」。⑶於同年9月11日凌晨2時38分32秒，黃文山撥打上開電話詢問被告甲○○：「姊啊，你那裡有男生嗎？」，被告甲○○反問：「怎樣？」，黃文山答：「有沒有男生？」，被告甲○○才回答：「有」，黃文山即表示：「有喔，我等一下打給你」，黃文山隨即再於同日凌晨2時51分43秒，撥打電話詢問被告甲○○：「姊喔，你那有沒有2台（即2錢，見原審卷第245頁）」？經被告甲○○答稱：
「有耶」，黃文山即表示：「我差不多3、4點過去」，被告甲○○回答：「好，好」；嗣於同日凌晨4時45分57秒，黃文山撥打電話向被告甲○○表示：「姊喔，我現在要過去」，甲○○答以：「好」，黃文山再稱：「男生1台，麻煩你從裡面弄1個小的出來，1錢」，被告甲○○即回以：「好，好」；⑷於同年9月11日上午8時18分15秒，黃文山撥打電話予被告甲○○稱：「男生1台，阿兄見過的1個，那天載的矮矮的女人」，被告甲○○答以：「我知道」，黃文山再問：「你見過嗎」？被告甲○○回答：「那天你騎機車載的那個嘛！」黃文山即表示：「喔，對，那1個，她在樓下，已經到了」，被告甲○○即稱：「啊，在樓下，好，好」；⑸於同年9月11日下午2時56分03秒，黃文山撥打電話詢問被告甲○○：「姊喔，有沒有男生」？被告甲○○回答：「有啊」，黃文山即稱：「這樣我過去喔，半」，被告甲○○即回以：「好」；⑹黃文山於9月12日下午4時13分59秒，黃文山撥打上開電話，由被告乙○○接聽，黃文山詢問被告乙○○：「兄仔喔！有沒有硬的（證人黃文山證稱係指甲基安非他命，見原審卷第247頁）」？被告乙○○答以：
「有耶」，黃文山接著表示：「最少要2個半。（證人黃文山證稱係指2錢半，見原審第247頁），被告乙○○即稱：
「我叫我太太打給你」，黃文山回答：「好啊」；於同日下午5時27分02秒，黃文山再撥打上開電話予被告甲○○詢問：「姊啊，有沒有男生」？被告甲○○答稱：「還沒有」，黃文山再問：「還是你手上有無零散的」？被告甲○○回答：「都沒有」。嗣於同日晚間9時6分25秒，被告乙○○打電話予黃文山，向黃文山表示：「 杉仔 ，有了，你去預定啦」！黃文山即稱：「好，我馬上打給你」，並隨即於同日晚間9時52分54秒撥打電話予被告乙○○稱：「我要1個半台的，另外2個小的」，被告乙○○反問：「半台裡面另外2個小的」？，黃文山稱：「算是不加在一起就對了」，被告乙○○問：「你要分開嗎」？黃文山稱：「對，要分」，被告乙○○再問：「從半台內分開，還是另外半台外加2個」？黃文山答：「從半台分開，另外還要拿2個小的，總共7個（證人黃文山證稱係指7包，每包約3公克，計21公克，見原審卷第248頁）」，被告乙○○稱：「那就是7個、8個」？黃文山答：「對，對，那2個分開，我現在在路上了」。隨後於同日晚間10時11分31秒，黃文山撥打電話予被告乙○○表示：「兄仔，我到了喔」，被告乙○○即詢問：「那7個，2個要分開嗎」？黃文山答以：「不要緊，要分也可以，不分也可以」，被告乙○○再問：「7個都要在一起」？黃文山答稱：「7個要分開喔」，被告乙○○回答：「好，好」；⑺於94年9月13日下午4時46分57秒，黃文山撥打電話予被告甲○○，向被告甲○○表示：「姊啊，我現要過去喔，男生，半」，被告甲○○則回答：「好，好」；⑻於94年9月13日下午4時04分31秒，黃文山撥打電話詢問被告甲○○：「姊仔，你那裡女生（證人黃文山證稱係指海洛因，見原審第250頁）沒比過的還有嗎」？被告甲○○回以：「啊？」黃文山稱：「沒比過的」，被告甲○○再問：「女生怎樣」？，黃文山稱：「沒比過的」，被告甲○○回以：「沒比過的」？黃文山解釋稱：「沒動過的」，被告甲○○始回答：「沒動過的，東西來時就沒什麼空間了，最主要是還不錯的，不然根本有的就不行，這次拿的這些還不錯」，黃文山問：「那1個多少？要不要出大的？（證人黃文山證稱係指半兩，見原審第250頁）」，被告甲○○回答：「沒那麼多」，黃文山回以：「好，好，了解」；⑼於94年9月14日上午4時24分30秒，黃文山撥打電話詢問被告乙○○：「兄仔，女生1個小的（指海洛因1錢，見原審卷第250頁）多少」？，被告乙○○答以：「現在已經跳到2.5（證人黃文山證稱指2.5萬元，見原審卷第250頁）了」，黃文山再問：「能接多少」？被告乙○○問：「你要幾個」？黃文山答：「人家是問我能拿多少個小的」，被告乙○○答：「差不多3、4個左右」，黃文山再問：「價錢都一樣嗎」？被告乙○○答：「現在是小小賺而已，我算你2.4」，黃文山稱：「2.4哦！」被告乙○○答：「對，拿到我手2.4，我做2.5」，黃文山即表示：「好，我馬上打給你」；⑽於94年12月12日下午3時15分24秒，黃文山撥打電話向被告乙○○詢問：「阿兄，男生還有沒有」？被告乙○○答：「有」，黃文山再問：「價錢有沒有變」？被告乙○○答：「一樣」，黃文山即表示：「好，我要過去之前打給你」，迨於同日下午4時55分31秒，黃文山撥打0000000000號行動電話予被告甲○○稱：「姊啊，我打另1支電話都沒人接，我現在要過去了，等車子過來，1個小的男生」，被告甲○○回答：「我不在家耶」，黃文山即稱：「我打給兄仔他沒接」，被告甲○○表示：「你等一下再打好了」，嗣於同日下午4時56分29秒，黃文山撥打0000000000號行動電話予被告乙○○稱：「兄仔，我要過去了」，被告乙○○問：「要多少」？黃文山答：「1個」，被告乙○○即答以：「好」等情，有卷附監聽譯文內容1份可稽（見警卷第52-67頁）。
⒊依上開通話記錄所示，黃文山於94年9月7日、14日、同年12
月12日曾分別撥打0000000000號行動電話，詢問被告甲○○、乙○○關於甲基安非他命、海洛因之價格後，並於同月9日、11日、12日、13日及同年12月12日先後多次撥打上開電話與被告2人聯絡（其中94年9月9日、11日、13日係由被告甲○○接聽；94年9月12日、12月12日係由被告乙○○接聽），由黃文山先向被告2人確認有無甲基安非他命後，即表明其所需數量，且幾乎每日均有通話紀錄，設若黃文山係向被告2人無償索取毒品供己施用，則以其每日均能與被告
2人聯繫碰面之情形，其僅須直接前往被告2人住處當場取用當天所需之數量即可，豈有每次均事先向被告2人要求某特定數量，並指示被告2人應如何分裝之理，堪認證人黃文山應係出於向被告2人購買之意思，而係於電話中就購買毒品之金額、數量及時、地與被告2人達成共識甚明；又證人黃文山於原審審理時雖證稱其於電話中雖均有表明即將出門或在路上，但後來均因故未能與被告2人碰面，故亦未取得任何毒品云云，惟觀之上開通話內容，黃文山於出門前或抵達被告2人住處時，均會再以電話向被告2人確認，且於嗣後雙方即無其他通話內容，則設若黃文山於每次約定後均因故無法到場，被告2人為確認黃文山並非遭警查緝，而致其等2人亦有遭查緝之風險，自當與黃文山有所聯繫，豈有於黃文山多次未依約到場後仍均未加聞問，且仍持續與黃文山相約毒品交易之理，故亦足認黃文山確有依其於電話中與被告甲○○或乙○○之約定，至被告2人住處樓下購買甲基安非他命至為明確。且依上開譯文內容觀之，證人黃文山與被告間關於毒品交易之通話次數頻繁，互動情形良好，被告並無拒絕提供黃文山毒品之情形，而其間之通話至少持續至94年12月19日即本件案發前10日，證人黃文山所稱其係索討毒品被拒而挾怨報復云云，更非事實，其上開所述，與常情不符，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈣被告甲○○雖辯稱其均僅係依被告乙○○之指示與黃文山對
話，其並不知被告乙○○與黃文山間之實際交易情形云云。惟上開0000000000號行動電話係由被告乙○○與甲○○共同持有，黃文山撥打上開電話亦曾分別由被告乙○○、甲○○接聽，且其中黃文山於94年9月9日、11日、13日係向被告甲○○購買甲基安非他命，於9月12日、12月12日則係向被告乙○○購買甲基安非他命，另黃文山於94年9月6日、13日、14日亦曾先後向被告2人詢問海洛因之價格及其等所持有之海洛因數量，此均有上開監聽譯文內容在卷可證，且證人黃文山於偵查中亦證稱其打被告2人之行動電話與其2人聯絡時，被告甲○○接的比較多，但被告乙○○接洽的情形也有，只是次數較少等語在卷（見偵查卷第47頁），是被告甲○○對海洛因、甲基安非他命之販賣價格，顯然知之甚詳，且其並已多次直接與黃文山接洽交易之金額、數量及時間、地點等事宜，其就先後多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予黃文山之行為，顯與被告乙○○具有犯意聯絡與行為分擔，被告甲○○此部分所辯，應係事後卸責之詞，委無足採。
㈤證人黃文山於警詢時證述其共向被告2人買過1、20次之海
洛因及甲基安非他命，價格為甲基安非他命1兩33,000元，海洛因約1公克6,000元，半錢12,000元等語，嗣於偵查中則具結證稱其曾向被告2人買過10幾次的甲基安非他命等語（見偵查卷第46頁），其於原審審判中則證述其自94年5、
6月間起至同年12月止，總共向被告2人拿過甲基安非他命10幾次，並曾向被告乙○○拿過海洛因，次數不超過10次，每次大約0.2或0.3公克（見原審卷第258、261頁）等語在卷，則綜合證人黃文山上開證詞，並依罪疑為輕之原則，應認證人黃文山向被告2人購買甲基安非他命之次數為11次，購買海洛因之次數則為9次。又依前開監聽譯文之內容，得以明確認定被告與黃文山完成第二級毒品甲基安非他命交易者，計有7次，即黃文山於：⑴94年9月9日晚間9時25分許與被告甲○○聯絡，向被告2人購買第二級毒品甲基安非他命1公克，依每兩33,000元計算，被告2人得款880（33,000÷37.5＝880）元；⑵同年9月11日凌晨2時38分許與被告甲○○聯繫，向被告2人購買第二級毒品甲基安非他命1錢，被告2人得款為3,300（33,000÷10＝3,300）元；⑶同年9月11日上午8時18分許撥打電話予被告甲○○，向被告2人購買第二級毒品甲基安非他命1錢，被告2人得款3,300元（此次係由黃文山委由另一名不詳女子前往被告2人住處取得毒品）；⑷同年9月11日下午2時56分許以電話聯絡被告甲○○，向被告2人購買第二級毒品甲基安非他命半錢，被告2人得款1,650（33,000÷10÷2＝1650）元；⑸同年9月12日下午4時13分許撥打電話予被告乙○○，向被告2人購買第二級毒品甲基安非他命21公克，被告
2人得款18,480（33,000÷37.5×21＝18,480）元；⑹同年9月13日下午4時46分許以電話與被告甲○○聯絡，向被告2人購買第二級毒品甲基安非他命半錢，被告2人得款1,650元；⑺94年12月12日下午3時15分許以電話與被告乙○○聯絡，向被告2人購買第二級毒品甲基安非他命1公克，被告2人得款880元，而其餘4次（即時間不詳部分）黃文山向被告2人購買甲基安非他命之數量，則均應以其等歷次交易之最低量即1公克計算，被告2人每次得款為880元，即被告2人販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文山所得之金額共計33,660元，應堪以認定。至被告2人販賣第一級毒品海洛因予黃文山所得之金額，則應依最有利於被告之認定每次數量為0.2公克，即每次交易金額為1,200元，9次共計得款10,800元。
㈥按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上
其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（見最高法院85年度第4次刑事庭會議決議）。本件係因證人黃文山為警查獲後，供出毒品來源，適被告甲○○來電，證人黃文山乃在警方授意下向被告甲○○表示要購買第一級毒品海洛因約1.0公克（即半半），且要馬上過去，被告甲○○即表示被告乙○○已住處樓下，嗣由證人黃文山帶同警方前往被告住處樓下，當場逮捕被告乙○○而查獲，此經證人黃文山具結證述明確（見原審卷第195至198頁），是此次交易，因黃文山並無毒品買入之真意，故被告2人雖有賣出之意，惟雙方意思表示無從為一致，而應論以販賣第一級毒品未遂罪。
㈦被告乙○○固辯稱扣案之毒品，係其購買供己施用云云，惟
被告2人均無工作，此經被告乙○○於原審羈押訊問時自承在卷，又被告乙○○於92年間有票據拒絕往來之紀錄，退票金額高達4,473,500元，此亦有財團法人金融聯合徵信中心查詢單、票據信用資訊連結作業查詢明細表瀏覽各1份在卷可佐（見原審卷第75-78頁），足認被告2人經濟狀況尚非寬裕，且依被告乙○○於警詢時所供，其係自94年4月底起開始向「阿寶」購買海洛因及甲基安非他命，每次購買數量約20萬元至30萬元不等，迄今共交易約8次，亦即其於上開時間所支出之購毒成本已高達1,600,000元以上，此顯非一般人經濟能力所得負擔，被告2人若非欲行販出牟利，豈有於短短數月間，即耗資百餘萬元購入毒品之理，另被告乙○○亦自承扣案之毒品係其於94年10月27日向「阿寶」購買，但當時其手上尚有毒品可供其施用等語（見原審卷第275頁），是以被告2人明知並無任何收入來源，且所購得之毒品亦可能因保存不易受潮變質，並因數量龐大而增加被查緝之風險，則以被告2人正值壯年，有社會經驗及一般之常識，尤無花費如此鉅資，且於手上尚有毒品足供施用之際，仍另行購買如此大量毒品僅供己施用，而自陷上開不利益及險境之可能，顯見被告乙○○上開所辯，與常情有重大違背，不足採信。
㈧被告乙○○另辯稱本件扣案之電子秤1臺，係其用於測量施
用毒品之數量云云。惟一般單純供己施用者所購之毒品，通常均已由販毒者秤量重量而分裝完成，縱令係大包裝購入，施用者亦僅須以手或目測大約數量取用即可，並無另以電子秤測量重量之必要，又本件扣案之電子秤經送驗後，呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，扣案之壓磨器則呈海洛因陽性反應，此分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年5月23日編號0000-000、0000-000號檢驗報告2紙附卷足憑（見原審卷第113-115頁），且連同空夾鏈袋5包一併為警查扣，而被告乙○○於原審羈押訊問時亦自承海洛因須加葡萄糖以扣案之壓磨器（被告於訊問時雖供稱係使用研磨機，惟扣案研磨機經送驗結果，並無任何毒品反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年5月23日報告編號0000-000號檢驗報告可稽，應係壓磨器之誤）研磨後，濃度較薄等語在卷，另扣案之海洛因係分裝成17包（不包括自被告乙○○身上所扣之1包）、甲基安非他命則係分裝成12包，顯見被告購買大量毒品後，確有使用該壓磨器稀釋後，再以電子秤予以分裝之事實甚為灼然。至被告甲○○之辯護人於原審為被告甲○○辯稱扣案之毒品純度不高，顯均摻有葡萄糖，而僅係供自己施用云云，惟一般購入毒品如係為供己施用，並無事先稀釋之必要，且可於每次施用時依未稀釋之分量斟酌自己所欲施用之數量，反之，如係販入毒品後欲伺機出售他人圖利者，始有藉稀釋毒品以增加獲利之可能與必要。本件被告乙○○已自承其於販入海洛因後有摻入葡萄糖加以稀釋，益徵本件被告2人購買毒品之目的，確係基於販賣圖利。
㈨查非法販賣甲基安非他命、海洛因均係政府嚴予查緝之違法
行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣海洛因、甲基安非他命之事實，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又販賣海洛因、甲基安非他命之罪刑甚重，而甲基安非他命、海洛因均價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是以縱被告販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告2人連續販賣海洛因、甲基安非他命之行為，應有營利之意圖，亦可認定。
㈩綜上所述，本件被告2人確有共同基於販賣第一級毒品海洛
因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後販賣海洛因及甲基安非他命予黃文山計9次、11次，分別得款10,800元、33,660元之事證已臻明確，其犯行均堪認定。
三、按刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後：㈠刑法第28條共犯之規定將「2人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯」，修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，而本件被告乙○○、甲○○2人對於販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，並已著手於實施販賣毒品之犯罪行為，不論依修正前或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第28條，論以共同正犯。
㈡刑法第56條之連續犯規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構成
要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，茲比較刪除連續犯後之規定，則被告所犯先後販賣海洛因及甲基安非他命計9次（另1次販賣第一級毒品未遂）、11次犯行，各均獨立，應各別論罪後併合處罰，自較原刑法以連續犯論斷為重，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條，而論以連續犯一罪。
㈢被告行為時刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，
或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，其立法理由為累犯以出於故意再犯者為限，並刪除依軍法受裁判者，不適用累犯之規定。本件被告乙○○有如事實欄所載前科，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生比較問題，應依修正前刑法第47條，論以累犯。
㈣修正前刑法第51條原規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑
，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較修正前、後之規定，以修正前刑法第51條第5款規定較有利於被告。
㈤又被告行為時之刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為
無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，經比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「為七年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，是修正後之刑法並無較有利於被告。應依修正後刑法第2條第1項後段之規定，適用最有利於行為人之法律即行為時法。
三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告2人非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告最後一次販賣海洛因之行為，雖與證人黃文山約明交易時地，然黃文山既係經警授意佯向被告甲○○購買毒品，而由被告乙○○出面等候，即當場為警查獲，是以黃文山就此次購買海洛因之行為，並無購買之真意，被告此次所為，應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告先後多次販賣第一、二級毒品既遂及販賣第一級毒品未遂之犯行，均時間緊接，手法相同，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意而為之，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，並依法加重其刑。另被告乙○○前因違反動產擔保交易法案件，經原審判處有期徒刑3月確定，嗣於94年3月24日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。被告乙○○有2以上刑之加重事由，應依法遞加之。惟因被告2人所犯販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重其刑，故僅就法定本刑中之有期徒刑、罰金刑部分依法遞加之。又被告2人所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。末按毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告甲○○雖與被告乙○○共同販賣第一級毒品，惟並非由其販入毒品海洛因，且被告甲○○所參與者僅屬接聽電話或偶而交付毒品，情節較輕，販賣之次數9次，所得10,800元，販賣數量及次數尚少、犯罪所得有限，且販賣人數僅黃文山一人，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4條第
1項之規定，就被告甲○○所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，是本件被告甲○○販賣第一級毒品之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
七、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪，原判決認被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第二級毒品罪及同條第2項之販賣第一級毒品罪（見原判決第23頁第3行），其適用法條顯有未洽。㈡被告甲○○雖與被告乙○○共同販賣第一級毒品，惟並非由其販入毒品海洛因，且被告甲○○所參與者僅屬接聽電話或偶而交付毒品，情節較輕，販賣之次數9次，所得10,800元，販賣數量及次數尚少、犯罪所得有限，且販賣人數僅黃文山一人，所犯則為死刑、無期徒刑之重罪，法重情輕，不無可憫，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，就被告甲○○販賣海洛因犯行量處無期徒刑，似嫌過重，亦有未洽。被告乙○○、甲○○上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前述可議之處，即無法維持，仍應由本院予以撤銷改判。審酌被告2人為一己之私利，無視國家禁絕毒品之政策，竟販賣海洛因及甲基安非他命，實為毒品氾濫之始作俑者，戕害他人身心健康及社會風氣，所為殊有非是；並考量被告甲○○參與之情節較輕，生活、家庭狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益，暨犯罪所生之危害，及犯罪後否認犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑13年、8年，及定其應執行刑有期徒刑20年，並依其販賣第一級毒品之犯罪性質，宣告褫奪公權10年。至被告乙○○為圖營利販入本件毒品，惡性非輕，且本件係警方對黃文山實施通訊監察而查獲被告，觀之其通聯狀況，顯非因施用毒品互通有無而偶然出售微量毒品之情形，且本件販入遭扣案之海洛因淨重達222.98公克、甲基安非他命毛重達337.4公克，數量非少，一旦均流入市面，所生危害至深，及被告乙○○犯後仍矯飾否認犯行，未見絲毫之悔意，態度非佳等一切情狀，於客觀上實無任何足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，爰就其販賣第一級毒品之犯行，量處無期徒刑，就販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑10年，被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪經宣告無期徒刑部分，依刑法第37條第1項宣告褫奪公權終身，並定其應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
八、扣案之海洛因18包（其中1包淨重4.02公克、空包裝重1.45公克、純度12.58%、純質淨重0.51公克；其餘17包合計淨重
222.96公克、空包裝總重9.13公克，純度43.38%、純質淨重
96.72公克）、第二級毒品甲基安非他命12包（其中10包驗後毛重323.72公克；其餘2包驗後毛重為13.68公克）及電子秤上殘留之海洛因、甲基安非他命、（殘留毒品之磅秤，與所殘留之毒品，依一般經驗判斷，二者應可分離，最高法院93年度臺上字第4034號判決參照）、壓磨器上殘留之海洛因，均係毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬之，至因鑑定耗損部分之毒品，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。另扣案之電子秤1臺，其上殘有海洛因及甲基安非他命殘渣，扣案之壓磨器1臺亦殘有海洛因殘渣，業如前述，顯係供被告2人秤量及稀釋毒品所用，而扣案之銀色DOEASY廠牌行動電話1支（不含SIM卡），則係被告2人用以聯絡毒品交易所用，均係供被告2人販賣毒品所用之物，另扣案之空夾鏈袋5大包，則係供被告分裝毒品販售預備之用，且均係被告乙○○所有之物，業據其於警詢時陳明在卷，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款予以宣告沒收。又被告乙○○、甲○○共同販賣海洛因、甲基安非他命所得之財物10,800元、33,660元，應分別依同條例第19條第1項之規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，因係現款，應以其等財產抵償之。至扣案之吸食器4組，因被告2人另有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，與扣案之第三級毒品愷他命1包、研磨機1臺、其餘行動電話5支及現金1,600,000元（無證據證明係被告2人販賣毒品所得）等物，均與本件被告販賣海洛因及甲基安非他命之犯行無涉，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第37條第1項、第2項、第38條第1項第2款、第51條第4款、第5款，修正前刑法第28條、第56條、第47條，判決如
主文。本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年3月27日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月27日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。