裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上字第68號民事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：給付價金
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度重上字第68號上訴人丙○○訴訟代理人 許明德 律師
鄭勝智 律師乙○○被上訴人臺灣糖業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 吳艾黎 律師上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於民國94年8月22日臺灣高雄地方法院90年度重訴字第1219號第一審判決提起上訴，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付滯納金超過新台幣壹佰壹拾伍萬陸仟元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）85年6月29日向被上訴人購買坐落高雄市○○區○○段113內、118內、119及
121地號等4筆土地上興建之「都會金龍」編號B20、B21房屋及基地2棟，總價各為新台幣（下同）826萬元，自備款各約為總價款百分之三十計248萬元，尾款各約為總價款百分之七十計578萬元，上訴人已就上開2棟房地各給付自備款248萬元，經被上訴人通知上訴人於87年11月13日交屋，依兩造所簽訂買賣契約書（下稱系爭契約）第6條第1款之約定，上訴人自應於交屋期限內交付尾款，乃竟未依約履行，爰依買賣契約之法律關係，請求上訴人給付上開2房地之尾款各578萬元，共計1,156萬元，及自通知上訴人交屋期限屆滿翌日即87年11月13日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨依系爭契約第10條第1款之約定，按日加計滯納金5,780元等情。原審為命上訴人應給付被上訴人1,15
6萬元本息，及自87年11月13日起至清償日止，按日給付滯納金1,156元之判決，並駁回被上訴人其餘之訴。（按駁回部分未據聲明不服）。其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依系爭契約所附之平面圖，系爭房屋乃面臨60米寬之高楠公路，且本件廣告所載之「位置示意圖」，亦將系爭2屋繪入面臨「高楠公路與民德路」，並加註「高楠公路，快捷大道旁」之文字，該約定即為契約之「條款」，而為契約之主要內容，然建成之房屋，非面臨公路，且房屋後方車庫低於平面基地超過90公分，未符圖說，其給付與原約定條款不符，乃不完全給付，且無從補正，已陷於客觀給付不能，伊自得拒絕點交，並同時拒絕給付尾款，故伊乃行使同時履行抗辯權，並無違約（嗣上訴人上訴本院後，又主張系爭房屋有支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做135度彎鉤之結構安全上之瑕疵及房屋基地座落於原垃圾堆積場上之瑕疵），且伊亦得依民法第256條之規定解除契約。至被上訴人固於87年10月29日通知伊定於87年11月13日辦理交屋，惟嗣因內部施作瑕疵，進行修繕，並未實際交屋，被上訴人復於89年7月4日再次通知伊定於89年7月31日前辦理交屋及產權移轉相關手續，顯見第一次通知並非交屋日，且被上訴人並未交付系爭房屋鑰匙，自不得視為已點交。又伊原均按期繳納自備款，直至建成「交屋」，因發覺系爭房屋有上述重大瑕疵，始拒絕「交屋」並拒繳尾款，此乃同時履行抗辯權之正當行使，尚與遲延給付無涉，況伊既已合法解除契約，自無受領遲延之問題。另伊並無違約，自無違約金可言，縱屬違約，被上訴人請求按日加付5,780元滯納金，亦屬過高等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造爭執與不爭執之事項：
（一）兩造不爭執事項：㈠上訴人向被上訴人購買編號B20、B21房地2棟，於85年
6月29日簽訂系爭契約，總價各為826萬元，自備款各約為總價款百分之三十計248萬元，尾款各約為總價款百分之七十計578萬元，付款方式如契約附件「繳款明細表」所載（見原審卷㈠第62頁背面），並約定若違反契約第5條、第6條之付款，其逾期部分，上訴人須依應付金額每日加計萬分之五滯納金，上訴人已付上開2房地價款共計
496萬元，尚有1156萬元未付，並有房地預定買賣契約書影本2份附卷可稽（見原審卷㈠第43頁至第96頁）。
㈡被上訴人以87年10月29日雄開服字第96401248號函文通知
上訴人於87年11月13日辦理交屋手續，該函於87年10月31日送達上訴人，並有上開函文、楠梓三期都會金龍交屋順序表及回執等在卷可佐（見原審卷㈠第39至41、97、98頁）。
㈢上訴人對於點交紀錄上2次簽名之真正不爭執，並有該點交記錄影本2紙附卷足憑（見原審卷㈠第261頁）。
㈣被上訴人有預收房地過戶手續費，此部份依將來結算結果多退少補（見原審卷㈡第50頁、第165頁）。
（二）兩造爭執之事項：㈠系爭房地未緊臨高楠公路，且高楠公路立體交叉道路尚未
開闢完成，被上訴人有無不完全給付情事？㈡系爭房屋後方車庫是否低於平面基地超過90公分，而有不
完全給付之情事？㈢系爭房屋是否有支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定施做
135度彎鉤之結構安全上之瑕疵及房屋基地座落於原垃圾堆積場上之瑕疵，而有不完全給付之情事？㈣被上訴人請求上訴人給付滯納金是否有理由？其請求金額
是否過高？
四、本院判斷如下：
（一）系爭房地未緊臨高楠公路，且高楠公路立體交叉道路尚未開闢完成，被上訴人有無不完全給付情事？
１、系爭房地之交通地理現況，其屋前為約10米寬之柏油路，柏油路外為高楠公路立體交叉道路預定地，該預定地四周舖設5米寬之人行道，中間為綠地，尚未闢建高楠公路立體交叉道路等情，業經原審於94年3月9日勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄1份及現場相片8張附卷足稽（見原審卷㈡第171、172頁，卷㈢第4~7頁）；並有高雄市政府工務局新建工程處94年4月8日高市工新一字第0940003426號函、及94年5月5日高市工新一字第0940004225號函分別載明：「高楠公路立體交叉道路預定用地係78年取得公共設施保留地，因面臨開闢年限，分別於92、93年度編列開闢預算，其中地號楠梓段二小段118之1號交流道用地之東側保留現有約10公尺（高楠公路1872巷）柏油路，供當地住戶出入使用，餘配合北側已開闢40公尺之德民路東段及1872巷現況高程簡易整地銜接平順並施作人行環狀步道」，及「楠梓高楠公路立體交叉道路預定地目前暫無興建立體交叉工程之規劃，視將來交通發展需求再行檢討興建之可能性」各等語（見原審卷㈢第18～21頁、第26頁），是系爭房地並未緊臨高楠公路，且高楠公路立體交叉道路尚未開闢完成等情，應屬實情。
２、次查，被上訴人於銷售系爭房地時，固曾於廣告之「總配置圖」中標示系爭房地前臨民族路（高楠公路）（見原審卷㈡第75頁），惟被上訴人於推出系爭房地預購案時，曾於85年6月14日對外發布預售公告，並將之刊登於報紙之廣告版中（見原審卷㈠第151頁至第153頁），其第6、
9、10條已載明：「推案產品解說自85年6月17日起至85年6月21日止計5日，欲訂購者請前往詳加瞭解有關事宜」、「有關訂購須知、平面圖、房地銷售面積分算表、出售房地面積及繳款明細表、房地預定買賣契約書、建照執照（含施工圖說）等相關文件於接待中心展示，請逕向本分處或接待中心洽詢索閱」、「其他事項：詳見房地訂購須知」等語，而該公告所載之房地訂購須知第8、9條亦載明：「本基地西側緊臨政府規劃設計立體交叉道路，北臨40米德民路規劃設計高架橋等公共設施」、「有關房地銷售文件，自6月17日起於接待中心展示，欲訂購者應詳細審閱房地預定買賣契約書、建照執照（含施工圖說）及其他相關文件，如有疑義須於付定承購前向本分處洽詢，不得於訂購後另行提出異議或拒絕簽約要求退定，又刊登報紙之公告，如有錯誤或文字不清，應以本分處公告欄正本為準」等語（見原審卷㈠第154頁、第155頁）。另被上訴人85年6月17日開始對外銷售時，於接待中心設有系爭房地全區立體模型及預售公告欄，依該立體模型所示，系爭房地之前係設無名8公尺（建成後實際為10公尺）寬道路，再外始以綠色絨布區隔並以明顯白字標示「高楠公路拓寬用地」，有銷售現場相片3張在卷可稽（見原審卷㈠第156頁）。準此，被上訴人於接待中心所設全區「立體模型」既已標明系爭房地前臨無名8公尺寬道路，再外始為高楠公路，且以「高楠公路拓寬用地」定名，其公告之銷售文件並已表明高楠公路乃政府「規劃設計」之立體交叉道路等情，自堪認被上訴人於銷售時，已表明系爭房地並非緊鄰高楠公路，且高楠公路立體交叉道路僅為政府規劃設計用地，尚未開闢完成，而該用地確經高雄市政府工務局於78年取得公共設施保留地，且分別於92、93年度編列開闢預算等情，有上述高雄市政府工務局新建工程處94年4月8日高市工新一字第0940003426號函可稽（見原審卷㈢第18頁），則系爭房地之現有道路系統與被上訴人所為之銷售公告內容自屬相符，尚無不實之情形。況被上訴人於銷售前業已對外公告表明有關訂購須知、平面圖、建照執照（含施工圖說）等相關文件自85年6月17日起置於接待中心展示，欲訂購者應詳細審閱房地預定買賣契約書、建照執照（含施工圖說）及其他相關文件，如有疑義須於付定承購前向被上訴人洽詢，若有不足事項則見房地訂購須知等情，已如前述，並據證人即系爭房屋監工人員 陳耀如 在本件系爭房地同列建築之編號B10之承購人與本件被上訴人涉訟之本院另案89年度重上字第94號事件審理時證稱「在現場的模型可以看出是有十米的道路，並且把所有的設計圖都可以看出有十米的道路、模型和設計圖都呈現在現場，客戶是可以看見的」等語（見該卷第138頁）；是上訴人購屋前自可能詳加閱覽。則依上述，被上訴人銷售系爭房地時所為之相關公開廣告文件自應併予全部觀察，則上訴人依據僅係粗略標示相關位置之「總配置圖」廣告文宣內容，即謂此係契約內容之一，而主張其所購系爭房地未緊臨高楠公路，認被上訴人有違約情事云云，即無可採。
３、綜上，被上訴人銷售之系爭房地前方原即為其所自設之8公尺道路，再外則為高雄市政府所規劃設計之高楠公路立體交叉道路而非既成之高楠公路，是被上訴人所提出之系爭房地已符合契約約定，上訴人自不得以系爭房地未緊鄰現實之高楠公路，即遽謂被上訴人係不完全給付，進而主張解除系爭買賣契約或同時履行抗辯，是上訴人依此拒絕給付價金，尚非可採。
（二）系爭房屋後方車庫是否低於平面基地超過90公分，而有不完全給付之情事？
１、系爭買賣標的物之「都會金龍」編號B20、B21房地，與台灣高雄地方法院另案88年度重訴字第1103號案件之買賣標的物即「都會金龍」編號B10房地，乃位處系爭基地西側之同一排建物，有系爭契約所附之地籍套繪圖可參（見原審卷㈠第51頁），且「都會金龍」係同一批興建之建物，由同一建築師設計規劃及監造，並由同一營造商承造，其施工過程應均屬相同，為兩造所不爭。
２、依設計規劃「都會金龍」之陳耀如建築師事務所於88年3月31日以（89）如字第12號函覆上開原法院另案時其文略稱：「本社區基地呈西高東低的走勢，西邊高楠公路較高，順應大地排水走勢，往東邊河濱公園與大排水溝傾斜。基地內部都市○○巷道高程13.34M，而高楠公路高程15.06M，兩點高程差約1.5M。．．．本案A、B區考慮較大的商機設計為店面朝西，產生前高後低的情形，而其後院斜率約為1：17，無論行走、停車、地表排水、庭園等用途均無不便，因屬正常之營建手法，對建築物本體或週遭環境均無危險或不良之影響，工務局建築管理課核發使用執照前亦已至現場勘查」等語（見該案卷第95、96頁）；又經高雄市政府工務局於89年4月18日89高市工務建字第005834號函敘明：「至於建築物與建築物後面法定空地高低落差約65公分，係為配合立體交叉道及計畫道路高程之設計手法，與建築法相關規定並無不符」等語（見原審卷㈠第163、164頁）；再原法院另案即90年度重訴字第84號案（上訴本院為91年度重上字第126號）函囑國立高雄科技大學就與系爭房屋連棟建築之編號B14、B15、B16號3戶房屋及同棟基地高程部分鑑定結果，亦認系爭房屋之屋前與屋後高程相差約為68公分，有該大學鑑定報告書附於上開案卷內足稽（該報告書第25、26頁）；足見系爭建物高低落差僅約65～68公分，而非上訴人所稱之達90公分以上，且此項情形，係為配合立體交叉道及計畫道路高程之設計手法，與建築法相關規定並無不符，於安全、使用上均無任何影響，故上訴人自不得以系爭建物高低落差甚大，即遽謂被上訴人係不完全給付，進而主張解除系爭買賣契約或同時履行抗辯，上訴人依此拒絕給付價金，亦屬無據。
（三）系爭房屋是否有支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定施作
135度彎鉤之結構安全上之瑕疵及房屋基地座落於原垃圾堆積場上之瑕疵，而有不完全給付之情事？
１、按當事人固不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第
1項第6款定有明文。本件上訴人於上訴本院後始主張系爭房屋是否有支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做135度彎鉤之結構安全上之瑕疵及房屋基地坐落於原垃圾堆積場上之瑕疵等抗辯，核屬新防禦方法，惟本院認如不許上訴人提出此項防禦方法，對其顯失公平，依前開規定，應予准許，先予敘明。
２、查系爭建物承購戶於購買系爭建物後，因對基地是否含有毒物質及房屋結構是否安全有所疑慮，乃向經濟部國營事業委員會陳情，嗣經該委員會召開協調會與承購戶達成結論，委由經濟部國營事業委員會洽請專業單位推薦專家組成專案小組進行鑑定，鑑定結果認：「環保規定部分：經成功大學研究發展基金會環境量毒物研究中心量測結果，鑑定標的物空氣中甲烷含量及鑑定標的物基地下土壤中鉛、鉻、汞、鋅、苯、三氯乙烯、甲酚、五氯酚、戴奧辛等含量，均與環境背景值相近或低於我國環保署公佈之相關標準或歐美標準。又本小組自行查證結果，發現土壤中苯、甲酚、五氯酚、三氯乙烯等含量均低於美國各州所訂定之土壤中有機污染物管制標準，故鑑定標的物基地下抽樣所得廢棄物，目前尚未發現有不符環保規定致不適合居住之現象」等語，此有台糖公司都會金龍楠梓三期房屋專案小組鑑定報告書附卷可稽（見本院91年度重上字第126號卷）。查上開鑑定報告係經濟部國營會委請建築、土木、結構、環境、法律等相關學術機構及人士組成專案小組，並進行鑑定，其專業性、客觀性及公正性應無疑慮。至高雄應用科技大學鑑定報告書（下稱高應大鑑定報告，見本院91年度重上字第126號卷外放證物）雖認定系爭房屋基地下方為垃圾地，然查垃圾地對居住品質影響較大者，一般而言係地基的結構安全及空氣用水的衛生，就其鑑定報告第4點結論略稱：「（建築基地所含之垃圾範圍、數量及面積，是否影響安全衛生、環境品質及結構安全？）因地下垃圾對安全衛生、環境品質及結構安全的影響必須長期觀測才能判斷，所以本鑑定案目前無法判斷……目前土壤及水質檢測尚在安全範圍內，因此沒有違反土壤及地下水污染整治法」等語。其第5點結論略稱：「（地下水質是否已遭垃圾污染而影響衛生？）地下水質檢測結果，基地目前受垃圾污染情形還在安全範圍內」等語。其第7點結論略稱：「系爭房屋坐落之土地是否位處垃圾地？地下甲烷含量如何？是否已達危害環境安全之程度？）……因空氣中甲烷含量過高會影響身體健康……地下垃圾所產生的甲烷會滲入空氣中，因此不易量測地下甲烷含量，只能以空氣中甲烷作為依據，因該區空氣中的甲烷濃度在1.58至5.89ppm之間，因此並不會影響該區的環境安全」等語。是依高應大之鑑定結論觀之，就環境衛生而言，乃明確陳稱並無影響安全，與前揭國營會委託之專案小組鑑定報告完全相符，上訴人主張系爭房屋有房屋基地座落於原垃圾堆積場上之瑕疵，而有不完全給付之情事云云，亦非可採。
３、次查，經濟部國營會專案小組鑑定報告就結構安全部分，則發現有支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做135度彎鉤之瑕疵，此有台糖公司都會金龍楠梓三期房屋專案小組鑑定報告書附卷可稽（見本院91年度重上字第126號卷），而高雄應用科技大學鑑定報告書亦同此認定（見本院91年度重上字第126號卷外放證物），其第2點記載：「（樓梯版角隅有無作斜筋補強；柱拉力鋼筋搭接有無錯開；是否影響結構安全？）依抽樣結果發現，樓板角隅之下層並無斜筋補強，此與設計圖不符……因此經由抽驗檢測後之瑕疵有：樓板並沒有角隅鋼筋，有某些柱的箍筋平均間距與設計圖不符，且所有柱鋼筋搭接度的箍筋間距也與設計圖不符，另外，柱的搭接鋼筋並未錯開排列」等語，是上訴人主張系爭房屋就結構安全方面有支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做135度彎鉤之瑕疵瑕疵乙節，應屬有據。然上開瑕疵是否已達足以解約之情事，應衡量其是否已達影響結構安全之危險，致上訴人無法為通常之居住使用為其論據，亦即如該瑕疵未達此程度，且解約顯失公平時，應不得行使解約權，而僅得請求減少價金（民法第35
9條參照）。經前揭專案小組鑑定報告認為：「少數部分之混凝土品質與箍筋品質倘有瑕疵，對整棟低層建築物之耐震安全不會構成嚴重威脅。又高雄市於921集集地震時，震度為4級，但鑑定標的物之主體結構並未發現損害現象，表示鑑定標的物目前尚無因結構安全而不適合居住之虞」等語明確。而高應大鑑定報告亦認為：「依一般結構計算，這些瑕疵在結構安全計算並未特別考慮，但對建築物實際的耐震性和承載力，仍然會有影響，有關瑕疵影響建築物耐震能力和承載力的評估，因系爭房屋為連棟建築的一部份，以現有資料和檢驗結果並無法判斷是否影響結構安全。但由目前結構物的現況判斷，目前主體結構並未有重大損傷情形」等語，即系爭房屋雖有上開瑕疵，然就完工4、5年來，並經歷大地震後，主體結構均未有任何損傷，可知上開瑕疵並未達影響結構安全，致人無法安全居住之程度，則上開結構上之瑕疵，並無從認為重大至足以達到解約之程度甚明。
（四）被上訴人請求上訴人給付滯納金（違約金）是否有理由？其請求金額是否過高？
１、本系爭房地前方原即為被上訴人建造時所自行開設之實際為10公尺之道路，再外則為高雄市政府所規劃設計之高楠公路立體交叉道路而非既成之高楠公路，且高楠公路立體交叉道路確經高雄市政府劃設，其給付已依債之本旨提出而無所謂不完全給付之情事，而被上訴人於完工後已於87年10月29日發函通知上訴人於87年11月13日辦理交屋手續，該函於87年10月31日送達上訴人，已如前述，則上訴人自應於此交屋期限內給付尾款，上訴人雖辯稱：被上訴人另於89年7月4日再次通知上訴人於89年7月31日前辦理交屋及產權移轉相關手續，顯見第一次通知並非交屋日云云，並提出被上訴人89年7月4日函文影本1份為證（見本院卷㈡第118、119頁），惟該函文載明：「茲因本廠與貴聯誼會及各區承購戶經多次協商，有關各戶折讓數百分比及相關條件業經決定，請即日起至89年7月31日止，至本廠客戶服務課辦理交屋繳款及產權移轉等相關手續，逾期即失其效力」等語，可知該函乃針對折讓百分比等相關條件，函知上訴人於期限內繳付折讓後之尾款，逾期即失其效力，上訴人所辯87年11月13日並非交屋日云云，自無可採。而上訴人既未依上開折讓之百分比繳付尾款，該折讓之約定已失其效力，則上訴人仍應依被上訴人第一次通知日期繳付本件尾款，今上訴人於收受第一次通知後既均未依約辦理交屋及繳交應付尾款，自應負遲延給付之責，被上訴人請求上訴人依系爭契約第10條之約定，應付金額每日加計萬分之五滯納金，自屬有據。
２、惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否過高或是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。查本件兩造所約定之滯納金，核屬懲罰性質之違約金，且被上訴人所受損害，應係上訴人未依約給付尾款而致其受有應收款項之利息損失，參諸系爭房屋興建完成後迄今之南部房地產景氣、現今社會經濟狀況等情狀，被上訴人主張違約金以每日按應付款項萬分之五計算顯係過高。再參酌與系爭房屋同棟之編號19號房屋，被上訴人與承買人解約買回後，收取違約金189萬9,800元，再以520萬元賣出等情，為被上訴人陳明，而本件系爭房屋被上訴人亦願以每屋減價25%之價格買回為和解條件（上訴人不同意）；又系爭房屋據泓科不動產估價師事務所估價結果，95年6月間之價格為656萬餘元，有該估價報告附卷可稽，綜合以上情狀以觀，本院認本件違約金以系爭房屋2棟之買賣總價之百分之10計算即115萬6千元（11,560,000x10/100=1,156,000），較為適當公允；則被上訴人所得請求之滯納金（違約金）以115萬6千元為有理由，超過部分及請求按日計算滯納金部分均為無據，不能准許。
五、綜據上述，上訴人以系爭房地未緊臨高楠公路，且高楠公路立體交叉道路尚未開闢完成，及系爭房屋基地前後高低落差甚大、房屋支柱箍筋末端彎鉤未按施工圖規定施作等為由，認被上訴人有不完全給付事由而主張解除契約或同時履行抗辯拒絕給付價金，均為無理由，被上訴人依買賣契約之法律關係請求上訴人給付本件系爭房地買賣價金尾款及法定遲延利息，並給付滯納金（違約金），洵屬有據。惟被上訴人請求之滯納金（違約金）金額尚屬過高，應予酌減為按系爭房屋總價款百分之十計算。從而，被上訴人請求上訴人應給付買賣價金尾款1,150萬元，及自被上訴人通知上訴人交屋期限屆滿之翌日即87年11月14日（原判決主文誤載為13日，應予訂正）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並請求上訴人給付115萬6千元之滯納金（違約金），為有理由，應予准許，其逾此範圍外之滯納金請求，為無理由，應予駁回。
原審就滯納金超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年3月27日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林紀元法官林健彥以上正本證明與原本無異。
上訴人對敗訴部分如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年3月27日
書記官張宗芳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。