裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1076號刑事判決
裁判日期：民國96年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1076號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第1012號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。扣案如附表一編號一所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表一編號二至編號四所示之物，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。扣案如附表一編號五所示之物，沒收。應執行有期徒刑柒月，扣案如附表一編號一所示之物，沒收銷毀之，扣案如附表一編號二至編號五所示之物，均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：被告乙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第3430號刑事判決判處應執行有期徒刑1年確定；再因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以91年度易字第668號刑事判決判處有期徒刑8月確定，於93年4月1日入監執行，嗣經假釋付保護管束，至93年11月10日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢。再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以94年度易字第213號刑事判決判處有期徒刑6月確定，甫於94年12月9日縮刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。另於88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以88年度毒聲字第820號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年8月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以88年度偵字第2349號為不起訴處分確定。嗣於90年間再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1146號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以90年度毒聲字第1794號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，後再經同院以91年度毒聲字第586號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月31日戒治期滿執行完畢釋放出所。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年2月3日下午5時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號友人 曾台湘 住處，以將海洛因摻入食鹽水置入注射針筒內施打手部靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年2月3日下午5時許，在上址以使用吸食器方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年2月4日中午12時5分許，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號為警查獲，並扣得如附表一所示第一級毒品海洛因1包（淨重0.30公克，空包裝重0.18公克）及如附表二所示被告所有供（但非專供）犯本件施用第一級、第二級毒品所用之物。案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據：
（一）被告於警詢及本院審理中之自白。
（二）桃園縣政府警察局龍潭分局毒品案件尿液編號1份。
（三）臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份。
（四）扣案如附表一、二所示之物。
（五）查獲物品及現場照片10張。
（六）臺灣高等法院被告前案紀錄表1份。
三、本件經檢察官與被告、辯護人於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為如主文所示。經查前述協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之1，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。末按，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，查本件被告上開犯行均在96年4月24日前，悉合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，均減其刑期二分之一，並就減得之刑，復定其應執行刑。
四、移送併辦意旨略以：
（一）臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第724號部分：被告乙○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於96年4月28日中午12時50分許為警採尿前回溯26小時及96小時內之某時，在不詳處所，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於96年4月28日上午8時30分許，在新竹縣○○鎮○○路段為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包及注射針筒2支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪嫌，因認與起訴部分有包括一罪之集合犯關係，而移送併辦等語。
（二）臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第955號部分：被告乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年5月
6日下午2時許為警採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因。嗣於96年5月5日下午4時30分許，在新竹市○○區○○里○○路○段○○○巷○○號前為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，因認與起訴部分有包括一罪之集合犯關係，而移送併辦等語。
（三）按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年臺上字第6296號判例參照，此則判例於刑法修正後仍保留，僅應注意刑法已經刪除連續犯之規定，惟核被告所為，若構成連續犯，仍可依刑法第2條第1項前段規定適用連續犯，故該則判例於本案仍有適用，附此敘明）。另按刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2日經修正公布予以刪除，自95年7月1日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院95年度臺上字第4112號判決參照）。而關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」之二概念。而接續犯之定義，應指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院95年度臺上字第1331號、95年度臺上字第3190號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4536號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第5315號判決參照）。經查，本件被告經本院論罪科刑之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行之時間為96年2月3日下午5時許，施用地點為桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號，而臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第724號移送併辦意旨所認被告施用第一級毒品海洛因之時間為96年4月28中午12時50分許為警採尿時往前回溯26小時內某時、施用第二級毒品安非他命之時間為為96年4月28中午12時50分許為警採尿時往前回溯96小時內某時；臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第955號送併辦意旨所認被告施用第一級毒品海洛因之時間為96年5月6下午2時許為警採尿時往前回溯26小時內某時。移送併辦所指施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，與本件據以論罪科刑之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間，已分別間隔1、2個月，堪認行為人應係在各施用時點前或因毒癮發作、或因友人邀約而為施用毒品犯行，本係分別作成之行為，其個別之獨立性極強，於刑法評價上原難視為數個舉動之接續進行，與上開接續犯之定義即有出入。另被告所違反之毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此應與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此現象係源於該行為人之因素所造成，並非施用行為本身使然，故此情形並無成立集合犯之餘地。至刪除刑法第56條規定之修正說明，雖有謂：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學說即實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，似有意將如本案數次施用毒品之犯行涵括入「接續犯」或「包括的一罪」之範圍中。然查，該立法說明僅為解釋法律適用之參考材料之一，其既未列入法律文字，則並無具立法機關制定法律之拘束效力；再者，我國實務判決對於「接續犯」或「包括的一罪」之概念已有清楚定義，若非有不合時宜或顯難適用之特殊考量，尚難以補充解釋發展之方式過度擴張「接續犯」或「包括的一罪」之概念；又修正後之刑法第51條已對數罪併罰之定應執行刑方式有合理適當之規定，則如何會因數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，上開修正說明並未為進一步之解釋，然依上開規定所定數罪併罰之應執行刑，於實務適用上既未曾因而發生修正理由所謂使刑罰過重而不合理之情形，則是否有將原實務判決所界定「接續犯」或「包括的一罪」之概念予以擴充之必要，亦有疑義，縱若立法者憂心上開規定之適用將導致法官對於刑度之裁量權過於擴張，仍應自行以立法之方式予以規範並限制之，而非捨此不為，反循立法說明之方式冀求以法官於判決時自我設限之方式形成實務見解，如此本末倒置無非緣木求魚。本院基於以上考量，認為仍應以上開最高法院判決已確立之定義為標準認定本案犯罪事實，合先敘明。是本件被告前揭經本院論罪科刑之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，與移送併辦意旨所認之施用第一級、第二級毒品之行為，其於新法施行後，於刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，而施用毒品之本質亦非具反覆性與延時性等特徵，是其上開二行為應屬犯意各別，行為互異，應分別論罪，合併處罰。綜上所述，上述移送併辦案之犯罪事實，與本案無接續犯及集合犯之關係，非屬事實上同一案件之單純一罪，本院就此部分自無從併予審理，此移送併辦又非訴之性質，無從駁回，自應退回檢察官另行偵查。
五、扣案之白色粉末1包（淨重0.30公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有該局96年3月17日調科壹字第09623023500號鑑定書在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。盛裝前開海洛因之包裝袋1個（空包裝重0.18公克）、注射針筒9支、吸管4支，為被告所有供（但非專供）犯本件施用第一級毒品海洛因犯行所用之物；扣案吸食器1組，為被告所有供（但非專供）犯本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；
六、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第47條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款、第7條。
七、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之1，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。
八、如有前述例外得上訴之情形，又不服本件判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第2審法院。
本案經檢察官許曉微到庭執行職務。
中華民國96年11月28日
刑事第十一庭法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官李佩玲中華民國96年12月11日附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬──────────┬───┬───┬────┐│編號│品名│單位│數量│淨重│├──┼──────────┼───┼───┼────┤│一│第一級毒品海洛因│包│壹│0.30公克│││││││││││││├──┼──────────┼───┼───┼────┤│二│盛裝編號一海洛因所用│個│壹│0.18公克│││之包裝袋││││││││││├──┼──────────┼───┼───┼────┤│三│注射針筒│支│玖││├──┼──────────┼───┼───┼────┤│四│吸管│支│肆││├──┼──────────┼───┼───┼────┤│五│吸食器│組│壹││└──┴──────────┴───┴───┴────┘