臺灣桃園地方法院97年度訴字第418號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第418號刑事判決

裁判日期：民國97年10月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第418號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
押)選任辯護人李哲賢律師
魏雯祈 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第11305號），本院判決如下︰
主文丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月。
未扣案之0000000000門號之行動電話壹支（包含機體及SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之，未扣案之販賣安非他命所得新台幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○曾於民國82年間二度因非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，經本院分別判處有期徒刑5月、6月確定，並經執行完畢。又於84年間因非法吸用、販賣化學合成麻醉藥品安非他命，經本院於84年6月21日分判處有期徒刑8月、5年
6月， 嗣迭 經台灣高等法院、最高法院駁回其之上訴而確定， 嗣定 應執行刑為有期徒刑6年；再於85年間因非法吸用、販賣化學合成麻醉藥品安非他命，經臺灣板橋地方法院於85年8月28日分別判處有期徒刑10月、5年2月，嗣被告提起上訴，台灣高等法院以85年度上訴字第5161號判決上訴駁回，其中非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命部分先行確定，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分，則經最高法院撤銷發回，嗣台灣高等法院於87年4月27日以86年度上更㈠字第668號改論以轉讓禁藥安非他命罪，並判處有期徒刑5月確定，嗣與上開先經確定之有期徒刑10月定應執行刑為有期徒刑1年，該有期徒刑與上開有期徒刑6年接續執行，於88年7月31日假釋出監，甫於92年6月26日假釋期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑之執行論而執行完畢。
二、緣乙○○警員（現因案辭職）之妻甲○○染有施用毒品惡習，其知悉丙○○有販賣毒品並有毒品上源可資接洽，乃於96年4月1日晚間8時11分許以其0000000000門號行動電話撥予丙○○之0000000000門號行動電話，其向丙○○表示其妻甲○○毒癮發作好幾天，需要毒品安非他命，並詢問丙○○之毒品上游即不詳姓名年籍綽號「富良」之成年男子友人是否有安非他命可賣，其96年4月3日即可交付價金，丙○○表示要問「富良」，問好後再與乙○○聯絡並且會將安非他命送過去給乙○○，96年4月2日凌晨4時12分許，丙○○以上開門號行動電話撥予乙○○上開門號行動電話，表示其已向「富良」洽詢好，並稱其現在在桃園市，請剛下班之乙○○（其時任職楊梅分局楊梅派出所）至桃園市向其面洽購毒事宜，該日凌晨4時17分許，乙○○以上開門號行動電話撥予丙○○上開門號行動電話，表示因其車子沒油要該日上午才能過去桃園市，於96年4月2日上午10時許，在桃園縣桃園市○○路麗池三溫暖附近，丙○○先向綽號姐仔之成年女子以新台幣4000元購入重約1公克之安非他命1包，先自行倒出約0.5公克留供己施用，其餘重約0.5公克則供乙○○、甲○○夫婦前來購買。96年4月2日上午11時29分許，乙○○以上開門號行動電話撥予丙○○上開門號行動電話，表示其現在要去找丙○○，丙○○稱其現在在桃園市○○路麗池三溫暖附近，至96年4月2日上午11時59分許，乙○○已到達該處，乙○○與丙○○二人並以上開門號行動電話確認丙○○之位置，丙○○並要求乙○○於同日下午5時前將安非他命之價金轉入其之郵局帳戶，並說明其之郵局帳號，乙○○稱要轉3000元入丙○○該帳戶，丙○○則要求乙○○轉入4000元。嗣乙○○即駕駛不詳車號自小客車搭載甲○○，在桃園市○○路麗池三溫暖附近與丙○○交易毒品，丙○○當場交付其賣予乙○○與甲○○之該重約0.5公克安非他命1包，甲○○則於96年4月3日，在桃園縣龍潭鄉龍南郵局以匯款方式，匯款3500元至丙○○所有之林口中正路郵局0000000-0000000帳號內。嗣因乙○○另案涉貪污瀆職，經檢、警對其實施通訊監察，乃查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○坦承於96年4月2日在桃園市麗池三溫暖附近交付1包安非他命予乙○○與甲○○，其96年4月3日有收到甲○○匯入其郵局帳戶之3500元等情，然矢口否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：伊係免費將上開安非他命贈予友人乙○○與甲○○，另伊當時在通緝中，所以向乙○○借錢，故甲○○匯入其郵局帳戶之3500元就是伊向乙○○之借款云云。辯護人另主張：證人甲○○之警、偵訊筆錄無證據能力云云。惟查：
甲、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第
1項、第159條之5分別定有明文。查證人乙○○於警詢時除關於自己部分之陳述，就有關於其他共同被告所為之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，均未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
㈡又按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審
判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第
159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第15
9條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。查本件證人甲○○業經本院於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其等證詞，故其等前於警局時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力，被告之選任辯護人指稱甲○○於警詢之供述並無證據能力云云，尚非可採。
㈢證人乙○○、甲○○於96年5月4日、96年10月1日在檢察
官偵查中，均係以被告之身分應訊，且無經該二人合法具結，是該二證人上開偵訊供詞，無證據能力。
㈣本案之通聯譯文係屬實施通訊監察所得之派生證據，而本案
之通訊監察係根據臺灣桃園地方法院檢察署所核發之4張通訊監察書，有該4張通訊監察書附卷可稽，且有監聽錄音光碟2片扣案可憑，是本案之通訊監察乃屬合法，而根據通訊監察所派生之本案之通聯譯文當有證據能力。
乙、實體方面：㈠證人乙○○於警詢時證稱96年4月初時，伊太太不好意思打
電話給被告，所以由伊打電話向被告聯絡，再由伊開車載伊太太前往麗池三溫暖後面，向被告拿取安非他命等語，其雖避稱不知道交易金額及交付金額之方式，此部分與後述通聯譯文內容不符，而不足採信，然其仍稱「錢是否事前或事後交付，伊就不清楚了」可見本件係有對價關係之金錢支付，足以認定。另證人乙○○尚於警詢時證稱伊於96年4月4日17時19分許之電話通聯，係打電話向被告詢問有無毒品，電話中被告說還有1包、算伊「35」，係指毒品的價錢等語，更足見不論證人乙○○與被告之交情如何，即使小如3000餘元之毒品交易，被告亦均向證人乙○○收取金錢，是被告與乙○○間交易毒品，均係有金錢對價之交易關係，斷無無償給予乙○○毒品之可能。
㈡證人甲○○於警詢時證稱在綽號「豆芽」之被告被抓的前一
天（按被告經警通緝到案日為96年4月12日，證人甲○○所證稱之毒品交易日96年4月11日有誤，實為96年4月2日），伊與伊先生乙○○都有打電話給被告，伊先生開車載伊到約定地點即桃園市○○路某家三溫暖後面，到達後伊先生在車上等伊，由伊下車向被告拿取安非他命，數量伊不清楚，被告告訴伊安非他命要3500元，那一次被告向伊說等伊方便的時候再拿3500元給他；伊先生亦知道伊有拿其警員之薪水去購買安非他命；伊到龍潭郵局匯款3500元是支付伊向被告購買安非他命的錢等語。
㈢證人乙○○以其0000000000門號行動電話與被告之00000000
00門號行動電話通聯如下（不採逐字逐句照錄，而摘錄其意旨）：
⑴乙○○於96年4月1日20時11分47秒撥予被告，其向被告
表示其妻甲○○毒癮發作好幾天（其稱「我老婆牙齒痛好幾天了、哇哇叫」），需要毒品安非他命，並詢問丙○○之毒品上游即不詳姓名年籍綽號「富良」之成年男子友人是否有安非他命（可賣），其96年4月3日即可交付價金，丙○○表示要問「富良」，問好後再與乙○○聯絡並且會將安非他命送過去給乙○○。
⑵96年4月2日4時12分0秒，被告撥予乙○○，表示其已
向「富良」洽詢好，並稱其現在在桃園市，請剛下班之乙○○（其時任職楊梅分局楊梅派出所）至桃園市向其面洽購毒事宜。
⑶96年4月2日4時17分23秒，乙○○撥予被告，表示因其車子沒油要該日上午才能過去桃園市。
⑷96年4月2日11時29分46秒，乙○○撥予被告，表示其現
在要去找被告，被告稱其現在在桃園市○○路麗池三溫暖附近。
⑸96年4月2日11時59分24秒，乙○○已到達麗池三溫暖附
近，乙○○與被告二人並以上開門號行動電話確認被告之位置，被告表示在該處一條巷子，開過來就可看見伊。被告並要求乙○○於同日下午5前將錢轉入其之郵局帳戶，並說明其之郵局帳號，乙○○稱要轉3000元入丙○○該帳戶，丙○○則要求乙○○轉入4000元，並稱「艱苦啦、改天再請你」。
⑹96年4月3日12時19分23秒，被告撥予乙○○，乙○○問
上開郵局帳戶是否被告的名字，並稱「她」（即指甲○○）要用匯的，被告要求乙○○將電話交由其妻甲○○接聽，其要問甲○○昨天的東西讚不讚，然後即由甲○○與被告對話，被告問甲○○昨天的東西讚不讚，甲○○稱用到麻痺，還沒睡代表讚啦，又稱毒品已用完了，被告驚訝稱「啊，什麼那包沒有了」，並要甲○○不要吃那麼多，這樣不久就會死掉。
⑺96年4月4日17時19分15秒，被告撥予乙○○，表示其躲
在林口發電廠的山上，要向乙○○借錢，又稱其身上的錢都被藥頭拿光了，乙○○稱被告的意思是，現在「沙子」（毒品）一堆，沒有現金就對了，又問被告那邊有東西嗎，被告稱還有1包，算乙○○35就好了。
⑻另96年3月27日22時4分9秒，乙○○撥予被告，其稱其
妻甲○○要去被告處拿昨天跟被告講的那個，被告稱甲○○到了後，伊再叫人家拿給她，乙○○要被告先與甲○○處理，被告稱伊有向甲○○說伊沒有那個「本」，並稱在伊旁邊的「富良」也沒有，後乙○○要求與「富良」通話，「富良」稱伊現在在聯絡中，後再換被告與乙○○通話，被告稱這邊有吃了想睡的要不要，並要乙○○叫甲○○過去，伊拿給甲○○吃了想睡的東西，算她3000啦，叫她趕快處理。
㈣由上開通聯譯文⑴至⑸可知，被告於96年4月1日、2日與
乙○○、甲○○之安非他命交易，其安非他命之上源係「富良」，被告與「富良」聯絡後，即與乙○○約定時間、地點交易安非他命，被告與乙○○在電話中並有討價還價，即針對買賣價金為3000元或4000元，有所交涉，被告在此交易中顯有自主意識，交易之內容並非由上源「富良」決定，可見被告並非如辯護人所辯稱單純受友人乙○○委託而向他人調取安非他命後再以原價轉讓予乙○○及其妻。再被告於本件毒品交易之前夕即96年4月2日11時59分24秒與乙○○聯繫時，甫確認完該二人欲交易毒品之被告之確實位置，被告即要求乙○○轉4000元入其郵局帳戶，該二人又於甫交易完畢之次日即96年4月3日12時19分23秒以電話聯繫問明被告之郵局帳戶戶名，被告又在該通電話中詢問乙○○及甲○○前一日交易之安非他命之品質如何，顯見甲○○嗣後於同日匯入被告郵局帳戶內之3500元，係本件安非他命交易之價金，根本非被告所稱之乙○○或甲○○對其之借款。再由上開通聯譯文⑺可知，被告向乙○○借款係在96年4月4日17時19分15秒之通聯之後，被告故意將之與本件毒品交易之匯款3500元加以混淆，企圖混淆視聽，又由該通譯文可知，被告直接將身邊之1包毒品向乙○○開價3500元，此尤可見為被告之自主意志，並無向任何毒品上源接洽再轉知乙○○，是可知被告與乙○○間之毒品交易，向為被告之自主意志，並無受到任何毒品上源之影響，被告顯非受託代購並以原價轉讓之性質。又由上開通聯譯文⑻亦可知，被告身邊有時雖無乙○○、甲○○要的種類的毒品，然若其身邊有另一種類的毒品，則其可隨時向該二人喊價之事實，亦見被告販賣毒品之自主獨立意志。由該等通聯譯文相互印證之結果，證人甲○○之上開警詢證詞，全部與客觀事實相符，而證人乙○○之上開警詢證詞亦大致與客觀事實相符，僅其就本件安非他命之交易金額及交付金額之方式有所保留而已。
㈤就辯方聲請傳喚之有利證人之證詞言之：
⑴證人甲○○於本院審理時證稱「（辯護人問：從你說的過
程，你是請被告向你調毒品，對不對？）對。」、「（辯護人問：就你所知，被告有無在這筆調取毒品過程中從中獲取利益？）他向我說他完全向他朋友拿的，應該沒有。
」、「（檢察官問：你剛才回答律師說請被告幫你調安非他命，是指被告去拿安非他命來賣給你，是不是？）是去幫我找找看，看他能不能幫我買。」云云，然毒品販賣者本有大盤、中盤、小盤之分，下游販賣者向上游販賣者「調」毒品，本為事理之常，然若下游販賣者向上游販賣者「調」得毒品後，即本自主意志而決定交易內容，其之行為屬於「販賣」甚明，若其無任何自主意志，而純粹基於情誼關係，為毒品消費者調取毒品，再以原價轉讓之，此種情形，其之行為始屬「轉讓」，否則，所有之毒品販賣行為，幾皆為「轉讓」，此不僅與「販賣」一詞之字面文義及民法上之買賣之意義完全相違，亦絕非毒品危害防制條例區分「販賣」、「轉讓」二行為，且該二行為之法定刑相去甚遠之原意，就此，上開已論述，被告於本案係基於自主意志決定本件毒品交易之所有內容，其之行為屬販賣無疑。再者，證人甲○○並不知被告與其毒品上源之關係，亦不知被告毒品上源為何人，此為證人甲○○所自承，則被告向其毒品上源「調」得毒品後，在主觀上係如何決定其與證人甲○○間之交易內容，絕非證人甲○○所得知，其所稱被告沒有在本件毒品交易過程中獲取利益云云，苟非任意臆測而無證據能力，即屬故意迴護被告之詞，甚且其於本院證稱乙○○向伊說本件毒品交易要付被告4000元，因伊僅剩3500元，就自己決定匯3500元過去，然又證稱伊是看被告交給伊的安非他命的量的多少自己決定要給被告多少錢，其前後所證出現重大矛盾，其甚且又稱被告有向伊說被告以4000元向被告的朋友買本件安非他命，則被告豈非以其向上源調得安非他命更少之金錢轉讓予甲○○？若被告肯以向上源調得安非他命更少之金錢轉讓予甲○○，則其豈有在上開所述之通聯譯文中，與乙○○、甲○○交易毒品，斤斤計較金額之情事？綜此，證人甲○○上開審理證詞，核屬偽證，不足採信。
⑵證人乙○○於本院審理時證稱「（辯護人問：你是要向被
告買或要請他幫你調？）是請他幫我調的。」、「（辯護人問：當為何沒有給被告錢？）因為被告也沒有說要錢。
」、「（檢察官問：被告調到安非他命跟你講，安非他命的價錢、數量如何算？）我不知道，我沒有跟他講價錢、數量。」、「（檢察官問：被告96年4月2日幫你調安非他命，是要免費送給你嗎？）是。」云云，其竟證稱被告與其均沒有講到價錢，顯與被告與證人乙○○上開通聯譯文中，其二人就交易價格3000元或4000元之討價還價過程不符，本院再以此稽諸證人乙○○即「（審判長問：96年
4月2日你們約在麗池三溫暖見面後，你和被告的電話中，被告說你可以轉到郵局嗎，你說好，被告說你要轉要在五點之前，你答說是、你的幾號，然後被告就把他郵局帳號告訴你，你說3張，他說轉4張過來，艱苦啦，改天再請你，從此可以看出來，你們拿了東西後，被告要你匯錢到他帳戶，你剛才說他要免費送你，是怎麼回事？」，其始改稱「被告說他代我們拿的，電話通聯中雖然沒有講到是要代我們拿的，但是見面的時候有講。」云云，顯見其上開證言毫無可信性，其上開證言，就所謂「免費代調」核與客觀事實不符，顯為偽證之詞。
㈥按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上
有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖，而查毒品海洛因、安非他命等毒品之買賣並無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包裝，抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，是每次買賣之價格恆依買賣雙方之關係深淺、資力、毒品之品質及供需情況等而異，本件雖無從依否認犯行之被告之供述而認定本件買賣毒品海洛因究從中獲利若干，然查毒品海洛因及安非他命等毒品係屬違禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚重，被告茍無利得，其等又豈有甘冒重典而販賣上揭毒品之理，且依上開簡訊內容可知，被告就數量非鉅之毒品交易之價格為3000元或3500元或4000元亦錙銖必較，可見其係以轉賣營利之意思而販出海洛因，並將向上源購入之毒品再行轉售，以賺取價差甚明。被告於本院最後審理之訊問階段甚且自承本次交易之安非他命係伊於96年4月2日10時左右在麗池三溫暖附近向「姐仔」的友人以4000元購得，伊購得後，將該包安非他命倒一半給乙○○、甲○○，其他伊留著自己用，伊自己留0.
5公克左右自己用，再倒一半約0.5公克給乙○○、甲○○等語，是依被告之該段供詞亦足證其確有販賣毒品安非他命以賺取價差從中牟取利益之營利意圖，足堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有之低度行為已為其後販賣之重度行為所吸收，不另論罪。被告有上開前科，甫於92年6月26日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，被告於執行完畢5年內再犯本件，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑為無期徒刑以外之部分加重其刑。爰審酌被告年輕力盛，不知努力工作，反販毒予他人、渠之販毒行為對國人健康危害甚鉅、其於本案販賣毒品安非他命之所得、犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。公訴人求刑有期徒刑9年，依上開說明，尚嫌過重，難依所請。未扣案之0000000000門號之行動電話1支（包含機體及SIM卡），係被告所有，供其聯繫販毒所用之物，未扣案之販賣安非他命所得3500元，為被告販賣毒品之所得，該等屬被告所有而供販毒所用之物、因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，其中就該行動電話一支（含機體及ＳＩＭ卡）部分，諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。就現款3500元部分則諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。
中華民國97年10月2日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官陳振嘉法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官施春祝中華民國97年10月3日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。