裁判字號：臺灣 屏東 地方法院101年訴字第1416號刑事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第1416號
102年度訴字第415號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃南僥選任辯護人吳春生律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第5490號）及追加起訴（102年度偵字第42號），本院判決如下：
主文黃南僥犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑玖年陸月。如附表二所示之物均沒收；未扣案如附表一編號一至四販賣第二級毒品所得共新臺幣叁萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表一編號五販賣第三級毒品所得共新臺幣壹仟元與 潘彥 廷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與 潘彥廷 連帶以其等財產抵償之。
事實
一、黃南僥明知甲 基安 非他命、 愷他 命分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款之第二、三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，獨自或與 楊英 智（已死亡，另為不受理判決）、潘彥廷（已經本院以101年度訴字第1524號判決有期徒刑2年，緩刑5年確定）共同基於販賣第二、三級毒品 甲基 安非他命、愷他命之犯意，分別或共同為附表一所示之販賣行為。
二、 嗣經警 於101年6月26日15時許，持搜索票在屏東縣屏東市○○路○○○號、屏東縣屏東市○○街○○○巷○○號，查獲 楊英智 ，並扣得楊英智所有之愷他命3包、磅秤2台、0000000000號行動電話行動電話1支（含門號SIM卡），及同時於屏東縣屏東市○路000號，查獲黃南僥，並扣得黃南僥所使用之0000000000號行動電話1具（含門號SIM卡），並循線查悉上情。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送及高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力：㈠依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述等傳聞證據，原則上無證據能力，本件證人蔣 佩玲 、潘彥廷、 高建平 及 吳邦 銘等人於司法警察調查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，已據被告及辯護人於準備程序期日明示拒絕納為證據，是上開證人警詢中陳述經查無得為證據之例外情形，應認為無證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者，刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據，最高法院95年度台上字第6675號判決、100年度台上字第2949判決號意旨可資參照。查證人 蔣佩玲 、潘彥廷於檢察官偵查中所為之證述，既經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵。又本院於審判期日，已傳喚證人潘彥廷及蔣佩玲到庭接受被告黃南僥之反詰問，又當庭將上開證人於偵訊時之筆錄朗讀、提示並告以要旨，揆諸前揭說明，以上開證人於偵查中所為證述作為證據，並無任何不當，當有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院於，審判程序提示予檢察官、被告及辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見本院卷第135頁背面），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
二、實體部分：訊據被告黃南僥固坦承同案被告楊英智及證人潘彥廷均為其所經營之LV頂級汽車美容店的員工（偵卷第5490號第4頁）及其持有使用0000000000這1支行動電話與證人潘彥廷、蔣佩玲、 吳邦銘 等人有通訊監察譯文中之對話。惟否認有販賣第二、三級毒品 甲基安非他 命、愷他命之犯行，辯稱：與吳邦銘的通話不是販賣毒品，起訴書中販賣給「 小依 」女子及綽號牛皮的 劉宗 勝部分，是借錢的對話 云云 。經查：
㈠被告黃南僥於附表一編號1至4販賣第二級毒品甲基安非他
命與吳邦銘的部分，業經證人蔣佩玲於偵查中結證稱：「吳邦銘是我前男友，我有使用0000000000、0000000000電話，每次都是吳邦銘帶我過去，他把錢拿給黃南僥，楊英智再把東西拿給我，黃南僥、楊英智他們都是在一起的．．．譯文內容只要是吳邦銘發話出去的，說買台號85的就有買。有3月26日下午9點44分，在屏東市黃南僥的洗車場交易安非他命，吳邦銘跟黃南僥買安非他命8500元，當時我在場，我們一起到，是吳邦銘跟黃南僥講話，交易毒品，我在旁邊看。當時楊英智是否有在場，我記不起來了。3月27日中午12點34分在黃南僥的洗車場，一樣也是吳邦銘、我、黃南僥、楊英智在場，是吳邦銘算錢給黃南僥，楊英智把安非他命放在桌子上我去拿，也是8500元。還有4月9日;晚上9點41分在黃南僥的洗車場，一樣也是個人在場，也是吳邦銘跟黃南僥買一錢的安非他命，這一次是1萬元，楊英智把毒品放在桌子上，我去拿。我確定的就這三次。因為當時我跟吳邦銘在一起，都是吳邦銘叫我打電話的」等語（偵卷第5490號第
152至153頁）。核與證人蔣佩玲於本院審理時結證稱：「我記得吳邦銘跟被告黃南僥買過好多次第二級毒品甲基安非他命，現在記不起來幾次了，都是買第二級毒品甲基安非他命，沒有買過k他命。買賣的地點在被告位於屏東市的洗車場。我不知道詳細的地址。每次要買第二級毒品甲基安非他命之前會打電話給被告黃南僥說我們要去找他，他說可以我們才去。只要在電話中說要去找他，他就知道要買第二級毒品甲基安非他命的意思。被告的洗車廠有被告黃南僥跟另外一個男孩子我忘記是什麼名字。瘦瘦高高的，應該是楊英智，潘彥廷這個名字我沒有聽過，我好像聽過他們叫他 小智 ，因為有時候錢拿給被告黃南僥，第二級毒品甲基安非他命有時候是由瘦瘦高高的人拿出來，有時候是由 阿僥 黃南僥拿出來，吳邦銘拿到手之後就會交給我，因為吳邦銘說女生比較不會臨檢被查到。那時候都是一次拿一錢，一錢大約是8500元到1萬元，有時候會貴到13,000元。我們打電話給黃南僥不會聊天，打電話給他都是找他買毒品或是買車子，電話都是吳邦銘叫我打居多。吳邦銘還欠黃南僥修車的錢6萬元。
黃南僥跟吳邦銘他們兩人的金錢關係很複雜，還有卡到槍的錢，又有買車的錢，我們每次找黃南僥都是以現金交易，後來吳邦銘的錢搞得亂七八糟。印象中吳邦銘最後有欠過一次還是兩次買毒的錢。除了我去觀察勒戒的48天不清楚外，只要吳邦銘要跟被告黃南僥買毒品，我都打電話給被告黃南僥，再跟吳邦銘一起去找黃南僥。警、偵訊時都有跟我一通通對過通聯譯文，都是正確無誤的，我都有說是買車子還是毒品的通聯。我都有跟警員還有檢察官確認過，在警偵訊的證述屬實．．．我沒有向黃南僥買，那都是吳邦銘的錢。如果在電話中跟黃南僥說要簽台號一支85，那就是要買毒品，如果是車子的事情，我們會直接在電話中講車子怎麼樣，車子的事情我們會直接在電話中講。黃南僥那時候簽牌支是打電話跟吳邦銘簽牌支，簽六合彩，黃南僥打電話我接的，黃南僥把牌支下給我，簽牌是被告黃南僥跟吳邦銘簽，不是吳邦銘跟黃南僥簽。黃南僥沒有說他幫什麼人簽，他只有說他要簽幾號。每次想要買毒品，吳邦銘會跟我說你打給阿僥，我就知道要買毒品。如果說車子的問題，他會說車子何時要保養，叫我跟阿僥說。他也會叫我問阿僥車子保養好了沒．
．．有半夜去向黃南僥買毒品過，好像有一次還兩次，日期不記得。吳邦銘帶我去大約都是晚上9點多、10點這個時間，凌晨比較少」等語尚稱符合（本院卷第120頁反面至第
124頁）。而附表一編號1至4各次之販賣行為，亦與被告黃南僥與證人蔣佩玲之通訊監察譯文內通話之內容符合，有上開譯文附卷可證（警卷第84頁、74頁、84頁反面），足認證人蔣佩玲之證言與上開通訊監察譯文符合部分，其證言應可採信。雖被告辯稱其駕駛垃圾車，約晚上9時30分許才回清潔隊，並聲請傳喚同事 鄭任明 到庭結證。惟查，由上開編號1至4通訊監察譯文中，夜間聯絡的時間，最早在是編號5的晚上9時16分，然譯文中蔣佩玲提到10點前到，而被告縱在駕駛垃圾車，亦可接聽電話，並無礙其與證人蔣佩玲聯絡販買毒品之事。至於編號4的聯絡時間是9點41分，證人鄭任明已證稱被告約晚上9點30分回隊部（本院卷第87頁），被告既可下班，時間上即有販賣毒品的可能，是其辯稱夜間其上班，不可能販毒云云，不足採信。
㈡附表一編號5至6部分：證人潘彥廷於偵查中結證稱：「
0000000000行動電話是我在使用，用八個月。認識被告楊英智、黃南僥，有幫黃南僥、楊英智送K他命。我只是黃南僥的洗車場的員工，K他命都是從楊英智那邊拿給我的，黃南僥沒有叫我做什麼，一開始我送K他命收回來的錢都交給楊英智，後來楊英智叫我把收回來的錢直接拿給黃南僥。昨天在警察局時，警察有提示通訊監察譯文讓我看過，有確認過，警局所述實在。0000000000通訊監察譯文中101年6月10日下午02:45的通話內容是我與黃南僥的對話，通話內容是黃南僥介紹買K他命的女客人小依給我，他叫我打給小依，我跟小依在屏東市○○路的7-11交易，小依跟我買1000元的
K他命，她只給我400，黃南僥先幫她墊600，前一天小依有拿600元給我，我忘了拿給黃南僥，所以黃南僥打電話給我跟我要。譯文中黃南僥說改天她要賒帳，我是沒有在賒，黃南僥的意思是改天如果小依要再賒帳，不要給她賒帳。我賣出去K他命的當天中午或是晚上結帳，如果晚上來不及結就隔天的中午結，之前是跟楊英智結帳，後來是跟黃南僥結帳。0000000000通訊監察譯文中101年6月13日下午11:12的通話內容是我與黃南僥的對話，通話內容是黃南僥叫我記一個電話，那個電話對象是牛皮（即證人 劉宗勝 ），叫我去找他，他要買K他命。黃南僥說如果他要買的話，不要讓他欠。當天在在屏東市公館的一間7-11跟牛皮交易100O元K他命，他還是用欠的」等語（偵卷他字第1573號第62至64頁），核與證人潘彥廷於本院審理時結證稱：「黃南僥是洗車廠的老闆，我是員工。在庭的被告黃南僥如果打電話給我，就是叫我去送K他命。我是把K他命交給對方，對方直接當場把貨款給我，之前在偵訊時所述及101訴字1524號判決中所述均實在。在101訴1524號判決中，犯罪事實與本件起訴書
（一）於101年6月10日下午2時45分許，在屏東縣屏東市○○路7-11便利商店，由黃南僥委託你販賣愷他命予真實姓名年籍不詳綽號「小依」之成年女子，得款1000元，將收得款項交付予黃南僥的事實相同。剛剛進來開庭的那位我認識，是綽號「牛皮」。我在101年6月13日晚間11時12分許，在屏東縣屏東市公館之7-11便利商店，由黃南僥委由我販賣愷他命予真實姓名年籍資料不詳，綽號「牛皮」之成年男子，得款1000元，這次已經交貨，尚未收到款，這次K他命是楊英智交給我的，打電話叫我去送K他命的是在庭的被告黃南僥。101訴1524號案件我有認罪，被判緩刑。拿給「小依」之成年女子那次，不是我賣的，是楊英智叫我拿過去的，只有收到400元，其餘的600元在庭被告幫我處理。（辯護人問：拿給「小依」之成年女子那次，你在警局是說之前在庭被告介紹一名女子給你，向你購買K他命，但是那位女子先給你400元，在庭被告墊付了600元，看起來是你在販賣
K他命，在庭被告還墊錢，有何意見？）。在庭被告給的
600元及「小依」之成年女子給我的400元，我交給楊英智。在庭被告打電話給我，叫我拿過去給綽號「牛皮」，我就去跟楊英智拿，楊英智拿K他命給我，K他命包好好的，我沒有打開來看，我拿給綽號「牛皮」之成年男子後，綽號「牛皮」之成年男子說錢先欠著。這次送去給綽號「牛皮」之成年男子之後，在庭被告沒有跟我要貨款，我忘記拿給誰了。楊英智有時候會開車來店裡，或者是晚上去他家附近找他拿（問：你在哪裡跟楊英智拿K他命，在哪裡跟他拿？）。
我打電話跟楊英智講要拿K他命。我送K他命給綽號「牛皮」之成年男子只有一次，就是去年6月13日在公館那次。除了那次K他命之外，我沒有跟綽號「牛皮」之成年男子收過錢。在庭被告是否有借錢給他人收取利息，我只是他們的員工，這事我不知道。我只是員工，他們說什麼我都要聽他們的」等語（本院卷第83頁反面至第85頁），尚稱符合。而附表一編號5至6各次之販賣行為，亦有被告黃南僥與證人潘彥廷之通訊監察譯文附卷可證（偵卷第5490號第26頁反面、第27頁），足認證人潘彥廷之證言與上開通訊監察譯文該2次通話內容符合，此部分證人潘彥廷之證言應可採信。
㈢雖被告辯稱編號5、6之販賣行為係借錢的行為或證人潘彥
廷為求取法院依毒品危害防制條例第17條第1項規定求取減刑所為之不實自白云云，然均與上開證人潘彥廷之證言及通訊譯文不符，不足採信。另證人劉宗勝於本院審理時結證稱：「有使用0000000000的行動電話，未曾向被告黃南僥購買
K他命，帶101年5月底、6月初有跟被告借1萬元，我孩子5月底出生，要借錢買孩子的東西，一星期支付500元給被告，我兩星期給被告一次款項。潘彥廷有向我收過利息錢
1次1千元，我有向潘彥廷說要繳利息錢一千元。我知道被告有借錢給他人，我跟被告借錢時，被告不知道我的本名，只知外號，我車子都讓他洗，被告不知道我的住處」云云。惟查，由101年6月13日晚上11時12分許，被告黃南僥打給證人潘彥廷得通訊譯文中，黃南僥：記一下0000000000，牛皮，原則我跟你說的，沒欠。潘彥廷回答：好，了解等語。與證人潘彥廷於偵查中證稱：黃南僥叫我記一個電話，那個電話對象是牛皮，叫我去找他，他要買K他命。黃南僥說如果他要買的話，不要讓他欠。當天在在屏東市公館的一間7-11跟牛皮交易100O元K他命，他還是用欠的等語（偵卷他字第1573號第63、64頁）相符。足認證人劉宗勝證稱有交付
1千元利息錢給潘彥廷云云，與事實不符，不足採信（劉宗勝涉嫌偽證罪部分，另函送檢察官偵查）。至於被告之父黃國棟到庭證稱證人吳邦銘恐嚇其子黃南僥，要讓黃南僥法院跑不完云云，經查，本院認定上開被告販賣毒品予吳邦銘部分，並未使用證人吳邦銘之證言，是被告以此辯稱是遭挾怨報復云云，亦不足採信。此外，復有通訊監察書、監聽譯文、搜索票、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、屏東市清潔隊101年上半年度員工簽到（退）簿、尿液採證代碼對照表、指認照片、高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定書等證據（見他字卷第1573號第16至32頁、偵卷第5490號第19、21至28頁、33、35至37、42至47、44至45、48至50、64至66、72、74、132、135、146、148至
150頁背面、158、160至162頁背面；本院卷第31頁）附卷可參，事證明確，被告附表一之犯行應可認定。
㈣又販賣甲基安非他命、愷他命為處無期徒刑、最輕本刑7年
以上及5年以上有期徒刑之重罪，若非有利可圖，當無甘冒重典風險為販賣行為，顯見被告附表一所為，均係基於營利犯意而為販賣。
㈤論罪部分：
⒈甲基安非他命及愷他命分別係毒品係危害防制條例第2條第
2項第2、3款所稱之第二、三級毒品。故核被告黃南僥附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表一編號5至6所為，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⒉另被告就附表一編號2、3之販賣第二級毒品犯行，與共犯
楊英智間，及就附表一編號5、6之販賣第三級毒品犯行，與共犯楊英智、潘彥廷間，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒊又無證據證明被告持有第二、三級毒品之重量為純質淨重20
公克以上而構成非法持有第二、三級毒品罪，故其販賣第二級毒品前持有之行為，為販賣行為所吸收；其販賣第三級毒品前之持有行為不罰，亦無低度行為應被販賣之高度行為所吸收而不另論罪之問題，附此敘明。
⒋被告如附表一之6次販賣第二、三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥茲審酌被告黃南僥既明知毒品對人體危害之鉅，僅因貪圖小
利，販賣第二、三級毒品甲基安非他命及愷他命予他人，不但戕害國人身體健康，且所為危害社會治安匪淺，惟被告所販賣數量甚小，價額不高，對法益造成的危官尚非重大。兼衡被告犯後否認犯行，全然無悔意，及其犯罪之目的、動機其教育程度、家庭狀況等一切情狀，分別各量處如附表一所示刑，並定其應執行之刑如主文所示。
㈦沒收部分：
⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。
附表二扣案之白色結晶3包，經送鑑驗結果，均確含第三級毒品愷他命（驗餘淨重共計：7.996公克），有高雄市立凱旋醫院101年7月9日高市凱醫驗字第20189號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（偵卷第5490號第135頁），堪認確係違禁物無誤，又為共犯楊英智所持有，業經共犯楊英智於偵訊中供承明確，依前開說明，應依刑法第38條第1項第1款規定，於最後一次販賣犯行即附表一編號6所示犯行宣告沒收。
⒉刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值
，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販毒所得雖均未扣案，仍應依據前開規定及說明，就被告附表一編號1至4販毒所得，分別於各犯行罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；附表一編號5販毒所得係被告分別與共犯潘彥廷共同實施犯罪，業據證人潘彥廷供承在卷，金錢部分雖未扣案，仍應分別宣告與共犯潘彥廷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其與共犯潘彥廷之財產連帶抵償。又共同被告楊英智如前所述已死亡，雖有參與附表一編號2、3、5、6之共同販賣毒品行為，惟其已死亡，人格已消滅，即無就其犯毒所得連帶沒收之問題。至於編號6部分之販毒所得，並無證據可證被告或共犯楊英智、潘彥廷有收到該筆價金，爰不予宣告沒收。
⒊按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法
第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，而共同正犯依共犯責任共通的法理，亦應一併沒收。本案被告與共犯楊英智販賣第二、三級毒品甲基安非他命、愷他命所扣得如附表二所示之電子磅秤2台及行動電話手機2支（含門號0000000000號之SIM卡１枚、含門號0000000000號之SIM卡１枚），為供犯罪所用之物（見偵卷第5490號第4至5頁、第10頁背面），且為被告黃南僥、楊英智所有及持有之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別在被告各罪項下宣告沒收。。至扣案之三星牌手機１支（含門號0000000000號SIM卡1枚），業據共同被告楊英智供稱係朋友申請給伊使用（偵卷5490號第11頁），且非楊英智供販毒所用，業據楊英智供承明確，且卷內亦無證據為本案犯罪所用之物，與本件犯行無關，爰不予宣告沒收。扣案之MDMA6粒係同案被告楊英智所有，供其自已使用，已經楊英智供承明確（偵卷5490號第11頁），與本件販賣毒品無關，亦不予宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告黃南僥於附表三編號1至2所示之時間、地點，分別販賣第二級及第三級毒品予附表三所示之人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告黃南僥涉犯附表三所示之罪，係以證人蔣佩玲、潘彥廷等人警詢或偵查中之指證為其主要論據。訊據被告堅決否認有附表三所示之犯行。
四、經查：由101年3月21日清晨1點19分至2點24分共3通的通訊譯文（警卷第84頁）中，被告問證人蔣佩玲，他（應指吳邦銘）要等嗎，蔣佩玲回答等3點，嗣後於同日2時24分許，蔣佩玲連續打2次電話給黃南僥說這漏氣了，可以休息了等語，而證人蔣佩玲前述證言，證稱黃南僥曾幫吳邦銘修車等語觀之。該譯文內容的漏氣不排除與車子實際漏氣有關，且蔣佩玲說可以休息了，也不排除證人取消購買，並無交易的可能，依有疑應為有利被告認定的原則，檢察官所提出之證據尚不足以證明被告確有附表三編號1所示之販毒行為。至於附表三編號2之部分，由101年6月18日下午11點1分、11點5分同案被告楊英智與證人潘彥廷聯絡的電話譯文中，楊英智叫潘彥廷包2個便當（即2千元的愷他命）至7-11對面的快樂卡啦OK，潘彥廷回電，我在7-11，楊英智告訴潘彥廷說你在7-11等，對面過來，叫 娟仔 ，瘦瘦的，她會找你，潘彥廷答好等語觀之，並無證據證明此次販毒行為被告黃南僥有參與。雖證人潘彥廷於偵查中證稱此次收到的錢於隔天中午在洗車場與黃南僥結帳，惟被告辯稱是代楊英智收受，不知該錢的用途，只知道要拿給楊英智等語（警卷第
8頁反面）。由於此次電話譯文僅有楊英智與潘彥廷的對話，縱被告有代收該2千元，亦難據此即認定此次販毒行為，被告亦有參與。於此有疑處，應為有利被告之認定。是此部分檢察官所提出之證據尚不足以證明被告確有附表三編號2所示之販毒行為。此外，復查無其他積極證據足資認定被告黃南僥有附表三所示之犯行，其犯罪即屬不能證明，揆諸首揭說明，依法應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1、2款、第51條第5、9款，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中華民國103年3月31日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官李佳容法官簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月31日
書記官廖苹汝附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第3項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬──┬──┬───────────┬─────┬────────┐│編│販賣│毒品│販賣時間、地點及方式│行為人及│主文││號│對象│種類││證據││├─┼──┼──┼───────────┼─────┼────────┤│1│吳邦│甲基│於民國101年3月26日晚│黃南僥│黃南僥販賣第二級│││銘│安非│間10時30分（起訴書誤載││毒品，處有期徒刑││││他命│為9時）許，在屏東縣屏│證據：證人│捌年陸月。扣案如│││││東市○○路○○○號黃南僥│蔣佩玲偵查│附表二編號一之物│││││經營之洗車場，販賣甲基│證言（偵卷│沒收；未扣案販賣│││││安非他命予吳邦銘，得款│第5490號第│毒品所得新臺幣捌│││││新臺幣（下同）8,500元│152-153頁│仟伍佰元沒收，如│││││。│）；通訊監│全部或一部不能沒││││││察譯文（警│收時，以其財產抵││││││卷第74、84│償之。││││││頁）││├─┼──┼──┼───────────┼─────┼────────┤│2│吳邦│甲基│101年3月27日中午12時│黃南僥、楊│黃南僥共同販賣第│││銘│安非│34分許，在上開黃南僥經│英智│二級毒品，處有期││││他命│營之洗車場，黃南僥與楊││徒刑捌年陸月。扣│││││英智共同販賣甲基安非他│證據：證人│案如附表二編號一│││││命予吳邦銘，得款8,500│蔣佩玲偵查│至三之物均沒收；│││││元。│證言（偵卷│未扣案販賣毒品所││││││第5490號第│得新臺幣捌仟伍佰││││││153頁）；│元沒收，如全部或││││││通訊監察譯│一部不能沒收時，││││││文（警卷第│以其財產抵償之。││││││84頁）││├─┼──┼──┼───────────┼─────┼────────┤│3│吳邦│甲基│101年4月9日晚間約10│黃南僥、楊│黃南僥共同販賣第│││銘│安非│時許，（起訴書誤載為9│英智│二級毒品，處有期││││他命│時）在上開黃南僥經營之││徒刑捌年陸月。扣│││││洗車場，黃南僥與楊英智│證據：證人│案如附表二編號一│││││共同販賣甲基安非他命予│蔣佩玲偵查│至三之物均沒收；│││││吳邦銘，得款1萬元。│證言（偵卷│未扣案販賣毒品所││││││第5490號第│得新臺幣壹萬元沒││││││153頁）；│收，如全部或一部││││││通訊監察譯│不能沒收時，以其││││││文（警卷第│財產抵償之。││││││84頁）││├─┼──┼──┼───────────┼─────┼────────┤│4│吳邦│甲基│於101年4月14日晚間9│黃南僥│黃南僥販賣第二級│││銘、│安非│時16分許，蔣佩玲以同一││毒品，處有期徒刑││││他命│方式與黃南僥聯絡，表示│證據：證人│捌年陸月。扣案如│││││其前男友吳邦銘欲向其購│蔣佩玲偵查│附表二編號一之物│││││買價值8500元之甲基安非│證言（偵卷│沒收；未扣案販賣│││││他命1錢，雙方並約定於│第5490號第│毒品所得新臺幣捌│││││同日晚間10時許，在上址│152-153頁│仟伍佰元沒收，如│││││洗車場交易，嗣由黃南僥│）；本院證│全部或一部不能沒│││││在約定地點交付甲基安非│言（第120│收時，以其財產抵│││││他命與吳邦銘及蔣佩玲，│頁反面-124│償之。│││││並收款而完成交易。│頁）；通訊│││││││監察譯文（│││││││警卷第84頁│││││││）││├─┼──┼──┼───────────┼─────┼────────┤│5│綽號│愷他│101年6月7日某時許，│黃南僥、潘│黃南僥共同販賣第│││小依│命│真實姓名年籍不詳綽號「│彥廷、楊英│三級毒品，處有期│││之成││小依」之成年女子，先與│智│徒刑 陸年 。扣案如│││年女││黃南僥約定交易細節後，││附表二編號一至三│││子││黃南僥以0000000000號行│證據：│之物均沒收；未扣│││││動電話撥打潘彥廷所有之│潘彥廷偵查│案販賣毒品所得新│││││0000000000號行動電話予│中證言（偵│臺幣壹仟元與潘彥│││││潘彥廷，由潘彥廷依黃南│卷他字第│廷連帶沒收，如全│││││僥之指示，至屏東縣屏東│1573號第63│部或一部不能沒收│││││市○○路上某處之統一便│頁）；│時，與潘彥廷連帶│││││利超商，以1,000元之代│通訊監察譯│以其等財產抵償之│││││價，販賣愷他命1包予「│文（警卷第│。│││││小依」，並由潘彥廷先後│74、84頁）││││││向「小依」共收取1,000│││││││元交予黃南僥。│││├─┼──┼──┼───────────┼─────┼────────┤│6│劉宗│愷他│101年6月13日23時許，│黃南僥、潘│黃南僥共同販賣第│││勝│命│綽號「牛皮」之劉宗勝，│彥廷、楊英│三級毒品，處有期│││││先與黃南僥約定交易細節│智│徒刑陸年。扣案如│││││後，再由黃南僥以││附表二編號一至四│││││0000000000號行動電話撥│證據：│之物均沒收。│││││打潘彥廷所有之│潘彥廷偵查││││││0000000000號行動電話予│中證言（偵││││││潘彥廷，由潘彥廷依黃南│卷他字第││││││僥之指示，至屏東縣屏東│1573號第││││││市○○路上某處之統一便│63-64頁）││││││利超商，以1,000元之代│；通訊監察││││││價，販賣愷他命1包予劉│譯（偵卷第││││││宗勝，但潘彥廷僅交付愷│5490號第27││││││他命，劉宗勝表示要賒欠│頁）；││││││而未向劉宗勝收取價金。││││││││││└─┴──┴──┴───────────┴─────┴────────┘附表二：扣案物┌──┬──────────┬───┬──┬──────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼──────────┼───┼──┼──────────┤│1│行動電話手機（三星牌│1│支│已扣案（黃南僥持有，│││，含門號0000000000│││見本院卷第31頁）。│││SIM卡1枚，序號：││││││000000000000000號││││├──┼──────────┼───┼──┼──────────┤│2│電子產品手機（SAARP│1│支│已扣案（楊英智持有，│││牌，含門號0000000000│││見本院卷第31頁）。│││號SIM卡1枚，序號：││││││000000000000000號││││├──┼──────────┼───┼──┼──────────┤│3│電子磅秤│2│支│已扣案（楊英智所有，││││││見本院卷第31頁）。│├──┼──────────┼───┼──┼──────────┤│4│愷他命│3│包│已扣案（楊英智所有，│││（驗餘淨重共計：│││見本院卷第31頁）。│││7.996公克）││││└──┴──────────┴───┴──┴──────────┘附表三：無罪部分
┌─┬──┬──┬────────────────┬─────┐│編│販賣│毒品│販賣時間、地點及方式│││號│對象│種類││備註│││││││││││││├─┼──┼──┼────────────────┼─────┤│1│吳邦│第二│101年3月21日凌晨1時19分許，蔣│追加起訴書│││銘│級毒│佩玲以其持用之0000000000號行動電│犯罪事實欄││││品甲│話與黃南僥持用之00000000聯絡，表│一（一）││││基安│示其前男友吳邦銘欲向其購買價值新│││││非他│臺幣（下同）8500元至1萬元之甲基│││││命│安非他命1錢，雙方並約定於同日凌││││││晨3時許，在在屏東縣屏東市○○路││││││188號黃南僥經營之洗車場交易，嗣││││││由黃南僥在約定地點交付甲基安非他││││││命與吳邦銘及蔣佩玲，並收款而完成││││││交易。││││││││││││││├─┼──┼──┼────────────────┼─────┤│2│綽號│愷他│101年6月18日23時許，真實姓名年│起訴書犯罪│││「阿│命│籍不詳綽號「 阿娟 」之成年女子，先│事實欄一│││娟」││與楊英智約定交易細節後，再由楊英│（三）3│││之成││智以其所有之0000000000號行動電話││││年女││撥打潘彥廷所有之0000000000號行動││││子││電話予潘彥廷，由潘彥廷依楊英智之││││││指示，至屏東縣屏東市樂樂汽車旅館││││││附近之快樂卡拉OK店，以2,000元之││││││代價，販賣愷他命1包予「阿娟」，││││││並收取2,000元。││││││││││││││└─┴──┴──┴────────────────┴─────┘