裁判字號：臺灣新竹地方法院90年竹簡字第730號民事判決
裁判日期：民國90年12月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決九十年度竹簡字第七三○號
原告甲○○被告丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告之聲明：（一）先位聲明：被告應將瑞士手工３／４小提琴一把返還原告。
（二）備位聲明：被告應給付原告新台幣（下同）七萬元及自支付命令聲請狀送達翌日即民國（下同）九十年六月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、事實摘要：
（一）原告主張八十七年九月間，原告獲聘為國立科學實驗中學弦樂社指導老師，因當時社員人數眾多，而學校社團樂器數量不足，社長 黃馨 以乃請原告向外租借提琴，嗣原告將其所有及向外借得之十五把提琴，交由社長 黃馨以 及管理 曾煥炘 分配給社員使用，而其中一把瑞士手工３／４小提琴（下稱系爭小提琴）即係分配由被告使用保管，惟被告其後並未將該小提琴返還，經原告一再催索，被告均置之不理。又弦樂社社員如要借用前開原告交給社團之樂器，均要登錄，且每位社員借用之樂器均固定，練習完畢後則由各社員自行帶回家，並負責保管，直到社員自行購買樂器，或是社長交接時，或是社員離開社團時，始將樂器交回；而社團並就借用樂器之社員制作借用之名冊，蓋如借用之樂器有所損壞時，借用之社員即要負修理之責任。至被告所辯稱弦樂社之琴房（樂器室）則均係放置大型樂器，至於小型樂器如小提琴等，則係由借用之社員自行保管，並未放在琴房內。因社長黃馨以在交接給下任社長 楊宗穎 時，僅係就學校原本所有樂器進行交接，並未就原告前開借給社團之十五把提琴為交接，以致發生前開小提琴遺失之情事。又被告既不否認曾有使用系爭小提琴，則當被告改使用其自備琴時，自應交還系爭小提琴，俾使管理之曾煥炘得以註銷，惟被告並未為此程序，從而自仍應負返還系爭小提琴之責，是原告自得本於所有物返還請求權及借用物返還請求權，以先位聲明請求被告返還前開小提琴；又如被告不能返還前開小提琴，因前開小提琴係於七十六年間以二千五百瑞士法郎購自瑞士日內瓦，依國際物價指數十年上升百分之十，加上弓、琴盒等之價值，其現市價已超過七萬元，是原告亦得以備位聲明，依據侵權行為法律關係，請求被告賠償相當系爭小提琴之價值七萬元及法定遲延利息等情。
（二）被告則以原告提起本件訴訟，自應就兩造間有借貸關係存在負舉證責任；蓋前開小提琴究係屬於何人所有？是否由原告出借？如屬出借，原告有何證據？原告均應說明，惟原告卻僅以前開小提琴係由訴外人曾煥炘配發給被告使用云云，不僅被告不知貸與人為原告，亦不知有使用借貸關係存在。次查被告參加弦樂社係在高中二年級，初時因尚不知是否有興趣，並未自行購買小提琴，於社團練習時即使用學校提供之小提琴，被告根本不知小提琴係何人所有，練習時亦均係與同學一起至琴房（樂器室）取琴，練習完畢則一起歸還，均無庸為任何登記，且當時使用之小提琴並非僅有被告一人使用，而係與訴外人 陳姮文 共用一把小提琴，而原告所取回之一把小提琴上貼有陳姮文之名條，足見被告業已將小提琴歸還；又被告該段期間（高二上學期）亦非固定使用同把小提琴，且被告當時因擔任弦樂社總務長，使用小提琴樂器時間甚少，故平日所使用之小提琴，也會遭其他社員使用；另被告所使用之小提琴是否即為原告所稱之前開小提琴，亦無法確定。又被告使用之小提琴，因練習完即放入琴房，故未曾將之帶回家過，至於其他社員固曾有將樂器帶回家，惟均要向社團管理曾煥炘登記。另社團放置樂器之琴房（樂器室），並非僅弦樂社使用，另學校國樂社、合唱團亦均有使用，所以琴房進出人員亦不只弦樂社之社員。至高中二上學期結束之寒假期間，因被告已自行購買小提琴，故自高二下學期起，就不再使用社團所提供之提琴，嗣升高三時，原本社長黃馨以亦已交接給下任社長，被告自高二下學期起有自備小提琴未再向學校琴房借用小提琴起以至畢業，此期間從未接到通知有遺失系爭小提琴之事。又原告係自被告高中二年級下學期起，即未再擔任弦樂社之指導老師，則如前開小提琴有遺失情事，何以遲至二、三年後始發現，又有何證據係認被告借用不還；且由證人黃馨以、曾煥炘等證述，被告自高二下學期起即未再使用前開原告提供之小提琴，而仍有其他社員使用該小提琴，另直至社長黃馨以卸任社長時，系爭小提琴仍留在學校社團，另被告每次使用小提琴，亦均遵守社團規定，所以自無原告主張被告有不歸還而須負責返還或賠償之理。
三、本院之判斷：
（一）原告主張八十七年九月間其獲聘為國立科學實驗中學弦樂社指導老師，因學校社團樂器數量不足，原告乃將其所有及向外借得之十五把提琴，交由社長黃馨以及管理曾煥炘分配給社員使用之事實，為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。惟原告主張系爭小提琴係被告所借用，並負責保管，而其後未歸還云云，則為被告所否認，是本件無論係原告先位或備位之訴，因均係以被告將系爭小提琴借用未歸還之事實為前提，從而所應審究者均為系爭小提琴是否確為被告所借用；又被告就該小提琴是否負有保管之責任；另被告是否未將前開小提琴歸還。
（二）原告主張前開小提琴係分配由被告使用保管，被告於每次社團練習時將小提琴帶來練習，練習完畢後則由被告自行帶回家，嗣被告並未將小提琴歸還云云，為被告所否認。原告就此雖提出弦樂社租借樂器小（中、大）提琴社員名冊及原告所擬之簽呈各一份為證，惟被告辯稱並未見過前開社員名冊，其亦未在該名冊為登記等情，查原告所提出之簽呈，乃係原告自行簽擬，其內雖有記載經社長黃馨以、楊宗穎查出前開小提琴係配發給被告使用云云；惟查證人黃馨以、楊宗穎就前開小提琴均證稱不能確定是否由被告使用等情（見九十年九月六日、九十年十二月六日言詞辯論筆錄），是原告前開簽呈有關前開小提琴係配發給被告使用乙節，是否屬實，即非無疑。又前開社員名冊，僅記載提琴之名稱，至於租借社員（學生）欄均係空白，有該社員名冊在卷可考；證人即當時任弦樂社社長之黃馨以亦證稱該名冊固曾發給各社員帶回給家長簽名以明責任，但社員均未將此名冊繳回，所以在其任社長期間，並無完整名冊，以確認各樂器由何社員使用等情（見本院九十年九月六日言詞辯論筆錄）；足見前開名冊固有印製，惟實際上並未將借用樂器之社員在該名冊上填載自明，從而該社員名冊自無從為系爭小提琴係借給被告使用並負保管責任之證明。
（三）原告雖另主張前開小提琴係弦樂社負責管理樂器之曾煥炘分配給被告使用並負責保管云云，並提出弦樂社當時之管理曾煥炘製作之名冊一份為證；證人曾煥炘雖證稱前開名冊確係由其製作，而在系爭小提琴前方註記之〝ｅｘｅ〞代號即為被告等情；惟證人曾煥炘亦證稱此名冊僅係高二上學期一開始，就原告借給社團之十五把提琴由各社員之分配使用狀況，而該名冊係弦樂社後來之社長向其詢問，其始將此一開始之使用情形製作經由網路寄給該學弟，惟此並非表示名冊記載之提琴，均係由所列分配同學從頭至尾使用，亦無法確定整學期是否均由被告使用系爭小提琴；另社團亦未強制規定由何同學固定使用何樂器，原則上在弦樂社上課時，是由社團內幾位同學自樂器室（琴房）將全部樂器拿出至練習地點，練習完後再一起將樂器放回樂器室，而屬於學校或原告所借給社員使用之樂器，是不能帶回家的，應於上課完即放回樂器室，而可確定為系爭小提琴，在被告有自備小提琴後仍存在，且繼續供其他社員使用等情；證人黃馨以亦證稱被告在高二上一開始有使用原告借給社團之其中一把提琴，後來被告在高二下學期時自己有購買提琴，就未再使用該小提琴，而被告前開所使用之小提琴，係與其他社員數人共用，至原告所借給社團之提琴，均係放在學校之琴房（樂器室），練習時自琴房取出，輪流使用，練習完畢後，則放回琴房，並無由社員自行保管之情事，另在其卸任社長時，只有發現提琴中有損壞，但並無遺失情事，而當時被告已在使用其自己之小提琴，且高二下學期時，還有社員使用原告借給社團之提琴等情；證人即接任黃馨以任社長之楊宗穎亦證稱原告借給社團之小提琴原則上均係放在樂器室，練習時拿出來使用，練習完畢後放回，其擔任社長期間，原告所提供社團使用之小提琴，應都在社團，在高二上學期，因其並非社長，不能確定使用情形是否固定，惟學期中因有新社員進來，而沒有提琴可使用，被告曾將使用之提琴供新社員使用，而其在社團有幫社員調音，在幫被告調音時，有時為新的琴，有時為舊的琴，所以並非每次調音時均為同一把琴，而到其擔任社長時，原告借給社團之小提琴使用即較為混亂，並無由社員固定使用何把小提琴等情；證人即當時擔任訓育組長之 洪淑珍 亦證稱就弦樂社樂器，其會於社長上任時，一方面清點樂器，一方面交代社長就社員借用樂器後應歸還等情（見本院九十年九月六日、九十年十月十一日、九十年十二月六日言詞辯論筆錄）。則依據上開證人證述，被告縱曾在高二上學期之始經分配使用系爭小提琴，惟並無從證明整個學期均係由被告單獨使用，甚至系爭小提琴有與其他社員共用，或被告並未固定使用同一提琴之情形。且縱認被告於高二上學期均使用系爭小提琴，依據前開證人之證述，弦樂社就前開原告借給社團社員使用之樂器，並非由社員自行管理，而係社員於每次練習完後均應將之放回琴房（樂器室），從而原告主張系爭小提琴係由被告一直負保管之責云云，亦不足採。而弦樂社既係規定社員就向學校及原告提供之樂器應於練習完後放回樂器室，則原告自應就被告有將系爭小提琴未依規定放回琴房之事實，負舉證責任，惟原告並未就此提出任何證據以為證明。且依據前開證人所述，各社員就使用學校或原告提供之樂器，只要於練習完放回樂器室，即屬符合規定，亦無從即認被告就系爭小提琴負有一直保管之責任；另既然在被告已有自備小提琴而未再使用系爭小提琴後，系爭小提琴仍在樂器室繼續由其他社員使用，足見被告在有自備小提琴後，亦已將系爭小提琴依規定放回樂器室，並轉由其他社員繼續使用自明。
（四）原告固另主張當被告改使用其自備琴時，自應使負責管理樂器之曾煥炘加以註銷，惟被告並未為此程序，從而自仍應負返還前開小提琴之責云云。惟依前述，弦樂社就各社員使用原告提供給社團之樂器並未依據原告所提前開社員名冊確實列冊管理，而就樂器之管理使用，均係由社員於上課時自琴房（樂器室）取出，練習完畢時放回，則各使用前開樂器之社員所負之責任，除有另行未依規定放回或經同意帶回家之情形外，自應以社團練習之時間（即自樂器室取出練習至放回樂器室之時間）為準，從而只要社員依規定於練習完畢放回，且未造成樂器損壞情事，即已盡其責任，則依前述，被告既已於練習完後將系爭小提琴放回樂器室，而自有自備小提琴後亦未再使用系爭小提琴，則自難認其有何違反規定之情事。且查弦樂社就前開借用學校及原告提供樂器，既未明訂相關規範，而曾煥炘亦未就各社員使用前開樂器詳細造冊列管，自無從課以被告於使用其自備琴後，必須使負責樂器分配管理之曾煥炘為註銷之程序；況證人曾煥炘亦明確證稱當被告有自備琴後，其所使用之系爭小提琴仍在社團並由其他社員使用之情事，而原告亦自認當社員有自備小提琴時，即不再使用其所提供之提琴等情，則因被告既經擁有自備小提琴，而負責此項事務之曾煥炘亦知悉上情，社團並已將系爭小提琴另交由其他社員使用，實質上亦應認被告業已完備歸還之程序，從而原告此部分之主張亦不足採。
（五）綜上所述，本件被告既已依規定使用系爭小提琴，且將之放回樂器室，而原告復未能舉證證明被告有占用系爭小提琴不歸還之情事，從而原告無論係先位之訴請求被告返還系爭小提琴，或係備位之訴請求被告賠償不能返還系爭小提琴之損害賠償七萬元及法定遲延利息云云，均屬無據，而應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防或立證，或與本案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響， 爰無庸 一一論列，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十一日
臺灣新竹地方法院新竹簡易庭~B法官李承訓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官呂超上中華民國九十年十二月二十一日