裁判字號：臺灣臺南地方法院89年訴字第432號刑事判決
裁判日期：民國90年12月21日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣臺南地方法院刑事判決八十九年度訴字第四三二號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人蔡敬文右列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一三六八三號），本院判決如左：
主文庚○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：庚○○係台南縣山上鄉鄉長，為依據法令從事公務之人。民國八十六年間，庚○○明知轄內鄉民己○○之土地係一『封閉型農地』（除既有單一農路到達農地西端邊緣外，四境別無其他通行農路），並無農路改善問題，為免使己○○土地（沙土質）遭雨水沖流崩坍，竟在當年度「台南縣山上鄉總預算第一次追加減預算」歲出『資本門』項下，以『玉峰中坑己○○畑邊農路改善工程』名義、編列追加預算數新台幣（下同）二百萬元，並造冊送山上鄉鄉民代表會（下稱鄉代會）審查；俟鄉代會依法完成審查程序後，庚○○卻未依經鄉代會所審查通過之預算內容辦理『農路改善工程』，而改指示鄉公所工程人員在上開己○○封閉型農地之『偏東角落』（距既有農路達一百四十五公尺）擅自規劃建造非預算內容之『擋土牆』工程，旋於同年五月間完成『擋土牆』工程之測量設計及工程發包締約（簽約工程款一百八十九萬六千元），同年九月四日完成工程竣工驗收。計不法圖利他人（地主）達一百九十二萬三千元（註：工程驗收結算總價金額），庚○○顯有觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告庚○○涉有圖利罪嫌，無非以上揭事實，業據山上鄉鄉民代表會代表丙○○到庭稱：本件工程工程款來源及工程名稱（施工地點），鄉長都不向代表會報告，經清查結果發現鄉長將工程款施工在私人土地上，涉嫌圖利他人。又山上鄉公所職員甲○○在庭稱：地點是鄉長選定的，並指示我如何施工，叫我帶同包商到現場設計施做擋土牆，我沒權決定做擋土牆。且被告庚○○事前以『農路改善工程』之預算經費名義送鄉代會審查，俟完成法定程序通過預算審查後，再以「移花接木」方式將已通過審查之公有預算經費，不法挪作建造私人土地（封閉型農地）上之『擋土牆』工程，而該『擋土牆』工程核與「農路改善」毫無關連，且建造『擋土牆』現場經本檢察官二度會同被告及鄉代會人員勘查現場結果，該建造『擋土牆』之鄰近只見茂密竹林及雜草叢生，並無既有農路連貫（參見卷附施工前後之照片及現場履勘照片），且無大水溝存在，擋土牆附近並沒有出入農路，而擋土牆下方是竹林（國有財產局土地），穿過茂密竹林約一百公尺前才有一條乾的菜寮溪，平常沒溪水，除非曾文水庫洩洪，才可能有水流過該處。被告以「公有工程預算經費」築造與公眾利益並無關連之「私人土地擋土牆」，所為涉有不法圖利他人罪嫌等資為依據。
三、訊據被告堅決否認有右揭犯行，辯稱：農路改善工程範圍很大，包括擋土牆之興建，而建擋土牆是為了防止土石流，預防公共危險，保護國土，且本案擋土牆係建築在國有土地上，檢察官起訴事實尚有誤會等語。
四、按「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律」刑法第二條第一項定有明文，查本件公訴人係以貪污治罪條例第六條第一項第四款「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」之規定提起公訴，按上開法條業經於九十年十一月七日公佈修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為犯罪構成要件，準此，本件公訴人起訴後之法律顯然有變更，衡諸上開新舊法律之規定，顯然以變更後之新法律有利於被告，從而依首揭法條之規定，本件自應適用裁判時該最有利於被告之新法律規定，合先說明。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本院依調查證據之結果及全辯論意旨，認被告尚難以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪相繩，茲將理由敘述如左：
（一）本件玉峰中坑己○○畑邊農路改善工程係經山上鄉鄉民代表會審查通過
１、查山上鄉公所有關工程之編列均依法定程序，由村民、村長、鄉民代表或村民大會之建議，經認重要或迫切需要即依法編列，提出鄉民代表會審查，代表會認無需要或非迫切，於審查時，亦可刪除，鄉代會審查通過後，即報台南縣政府備查，縣政府認不合者，亦可刪除，未經刪除部分即予備查。經審查通過備查之工程，須經鄉公所向縣政府申請經費，經准許核可，即由承辦人員負責，依法定程序設計發包。被告以「玉峰中坑己○○田邊農路改善工程」名稱編列，提出該年度鄉民代表大會審查，並經鄉民代表大會審查通過一節，業經證人即山上鄉代表會副主席丙○○到庭結證屬實。
２、而監察院調查結果，其調查意見第三項亦認為「鄉代會所陳該所之六項擋土牆或道路等工程（其中包括本案工程），雖係選定興建於私人土地上（註：此為國有土地，此部份監院調查結果尚有誤會），惟經調查該等工程或為維護道路之正當使用，或為便利鄉民之出入，或為保持排水溝之暢通等而興建，尚無積極事證可資證明該所有圖利私人之意圖，又該等工程之預算均已先經鄉代會審查通過在案，即已獲得鄉代會通過後執行，並無有違反預算程序之情事，而之所以造成鄉代會之誤解，殆係該所相關資料提供不足暨欠缺說明所致」等語，除認係興建於私人土地上，實係興建在國有土地上，有所不符外，亦認係無圖利私人之事實，亦有監察院八十七年十月二十七日（八七）院台內字第八七一九ＯＯ四六一號函可憑。是本件工程預算既經法定審查程序通過，山上鄉公所據以施工，即無圖利他人之問題。至於證人丙○○另稱：被告於鄉民代表大會審查本案預算之期間均不到會報告預算詳細內容等語；然此僅為被告有無怠忽職守之問題，鄉民代表大會若認被告此種不到會備詢之行為及預算內容編列不清等疏失甚為不當，自可不予通過本案預算，其既仍通過本件預算案，被告據以施工，尚無違法之問題。
（二）農路改善工程之範圍應包括為使路基穩固之擋土牆工程查證人即當時擔任台南縣政府工務局長乙○○（於八十九年一月退休）於八十九年一月二十一日偵查及本院審理中均證述：「一般農路改善工程包含坡坎、排水溝、擋土牆、路面等項目，因為在山地的農路需要預防土質崩塌以及農路流失」。又證人即台南縣政府農業局水土保持課長戊○○亦證述：「如果私人同意提供土地公用做為道路，是可以用公款來整修」「公有財物有必要，如為了保護水溝，可為私人建擋土牆」「為保護農民通行也是可以造擋土牆及排水溝，而農路範圍可包括農路連絡道，也就是私人土地的路如有通行到公有農路，就算是農路連絡道（支線），這些就可以包含在農路改善工程裡面」等語；次查現場原即有前任鄉長舖設之水泥路面，而該農路改善工程可與之連絡，有勘驗筆錄，訊問筆錄及現場照片可稽，揆諸前開專業證人之證言，農路改善工程包含擋土牆施做，應可認定。且山上鄉公所之上級機關台南縣政府亦函稱：「查一般道路拓寬改善工程可包含興建『擋土牆』道路測溝、箱涵、級配、水泥或柏油路面等」；「查農路改善工程項目可包含興建『擋土牆』、邊溝、縱向排水、橫向排水、箱涵、級配路面、混凝土路面、瀝青混凝土路面、板橋、植生綠化等」，有台南縣政府八十九年四月二十六日八九府工土字第Ｏ六三八七二號，八十九年五月三日八九府農保字第六八Ｏ四一號函各一件可佐，更足證「農路改善工程」及「道路拓寬改善工程」均包含「擋土牆」之施設甚明。公訴人認本案係挪用預算「移花接木」之行為，及認「該擋土牆工程與農路改善工程無關連」而予起訴，顯有誤解。
（三）本件擋土牆工程之施做有其必要性查坐落於台南縣○○鄉○○○段三二一之一地號之本案擋土牆，其坡度甚斜約八十度（有現場照片附於偵卷可證），下方有竹林，為菜寮溪河床之一部，平日乾季並無溪水經過，但雨季颱風時溪水暴漲，擋土牆下方竹林則有淹水之可能，而本院於納莉颱風之次日履勘現場之結果，較擋土牆現場海拔為低但鄰近現場之玉峰橋遭溪水淹沒而有土石在橋上，擋土牆下方因竹林茂密而無法看出是否曾經淹水，但擋土牆上方水泥路面之護欄則因大雨而崩塌，有本院九十年九月十九日勘驗筆錄及後附之現場照片可證，是本案農路旁之斜坡既有坍塌之虞，於施做農路前先行施做擋土牆，避免路基塌陷，有其必要，應可認定。
（四）本案係被告於「國有土地」上施做擋土牆工程，檢察官認係在私人土地上興建公共工程，尚有誤會按貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，係以對於主管或監督之事務直接或間接圖取不法之利益為成立要件，其立法意旨，係在懲治貪污，應以圖利私人（即自己或第三人）為限，如圖利國庫，尚不包括在內，最高法院八十九年度台上字第五一九○號判決著有明文；另刑法第一百三十一條第一項於九十年十一月七日亦修正為：公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金，是現行法律對圖利國庫之犯行業已除罪化，應可認定。
經查山上鄉公所施做本件峰中坑己○○畑邊農路改善工程之擋土牆，其面積為
０、０一五八公頃，位置係坐落於台南縣○○鄉○○○段三二一之一地號上，有本院九十年二月七日勘驗筆錄及台南縣新化地政事務所九十年二月十九日九十所測字第０一五五０號土地複丈成果圖在卷可稽；而該台南縣○○鄉○○○段三二一之一地號土地為國有財產局所有，亦有台南縣○○鄉○○○段三二一之一地號土地登記簿謄本在卷足憑，是檢察官認被告在私人土地上以公款興建擋土牆，尚有誤會，應予更正。本案既係在國有土地上興建擋土牆，即非如公訴人言係圖私人之利益，承租戶己○○當時既合法承租國有土地，其受有反射利益，乃事理當然（猶如都市○○○○道路兩旁之住戶因道路之開闢而獲益一般），本件擋土牆之興建位置，其土地係屬「中華民國」所有，並非屬己○○私人所有，且被告在國有土地上興建擋土牆之行為，綜觀卷內所附證據資料，本身亦無因而獲得任何利益可言，準此，本件自無直接或間接圖利私人不法利益可言。但被告於建造擋土牆時，未查明系爭土地之所有權人為何，而未知會國有財產局，應有行政疏失，附此敘明。
（五）本案行政程序上雖有疏失，但尚難科以刑事責任又按犯罪行為之成立要件，除具備構成要件該當性以外，其行為亦應具備違法性，所謂違法性，在行為符合構成要件該當性之情形，因行為已符合法定構成犯罪事實，一方面顯示其侵害法益之刑法上的定型，另一方面亦可稱係刑法上違法行為的定型，此係侵害法益行為所示之消極的價值。惟違法性之概念，若由形式上觀之，不外為實定法之違反，其範圍甚廣，刑法固不待論，即其他公法及私法，亦不論其為成文法或非成文法，均與違法性之認定有關，由於刑罰手段無法解決一切問題，基於刑法之謙抑性，國家衡量輕重惟選擇一部分之違法行為賦予刑法上之效果，故吾人在考慮刑法上之違法性時，不僅考慮行為違反實定法而已，在實質上，該行為亦必與社會倫理規範、公共秩序、善良風俗等背道而馳，而後方為實定法所不容，是可謂為實質的違法性概念。經查被告於國有土地上興建擋土牆，未告知國有財產局，固係違反行政手續，就程序上言，固未符合法治國家依法行政之原則，然自其行為之實質內容觀之，被告興建本案擋土牆，就水土保持及路基穩固言，該處農路確需此等公共設施，茲有問題者，僅係被告未經適當之行政手續，逕自施行而已，本院考量其行為所具之公益性，及衡量其違法性（違反行政相關規定）之程度，考慮刑法之謙抑性，認被告之行為尚難認已達刑法所要求違法性之程度，亦即被告無刑法上違法性之認識。
（六）是否開闢本案新農路為行政裁量權問題末按行政本具有開創性，在立法機關未提供價值判斷之標準時，行政機關基於為民服務之宗旨所為之開創性行政行為，若動輒以「無法律即無行政」責難，並以刑法（或貪污治罪條例）上之圖利罪相繩，勢將壓縮行政權的行政空間，迫使行政機關日趨保守，此是否妥適顯有探究之必要。經查距本案擋土牆約一百多公尺遠處，原即有舊農路，本案農路改善工程係先編列擋土牆預算，再建擋土牆上方之新農路，故建造本案擋土牆時，現場並無農路，與本院前去履勘現場時，擋土牆上方業有水泥路面之新農路不同，業據證人丁○○於八十九年一月四日偵訊中陳述明確，並有檢舉照片附於偵卷中可與本院履勘現場照片互為對照，而被告決定是否興建新農路為其行政裁量權之範圍，雖無法令之依據，唯本刑法之謙抑性及行政之開創性，尚難率以刑法上所謂「圖利罪」相繩。至於本案闢建之新農路使用人甚少，是否有開闢之必要等等，為被告是否濫用其行政裁量權闢建本案農路，為行政責任有無之問題，尚與圖利罪無涉，附此敘明。
六、據上所陳，本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有貪污治罪條第六條第一項第四款之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有右述犯行，揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官高峰祈到庭執行職務。
中華民國九十年十二月二十一日
臺灣臺南地方法院刑事第五庭
審判長法官陳振謙
法官陳忠鎣法官石家禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官葉東平中華民國九十年十二月二十四日