裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第4493號民事判決
裁判日期：民國90年12月24日
裁判案由：回復原狀
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第四四九三號
原告丙○○法定代理人乙○○被告甲○○右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告家瓏建設股份有限公司（下稱家瓏建設公司）應給付原告新台幣（下同）十八萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、被告甲○○應給付原告四十二萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
三、確認被告家瓏建設公司持有原告於民國八十九年九月二十九日簽發、到期日九十年一月二十日、票面金額二十萬元之本票一紙，票據權利不存在。
四、被告家瓏建設公司應將前項所示之本票一紙返還原告。
五、被告應將附表所示之「丙○○」印章返還原告。
六、第一項、第二項、第四項、第五項之聲明，願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十九年九月二十九日，因購買「太陽大帝」房屋、土地，而於當日分別與被告家瓏建設公司、甲○○簽訂房屋、土地預定買賣契約書，經原告於八十九年十月二十日依約分別給付被告家瓏建設公司定金九萬元、被告甲○○定金二十一萬元，並另交付票面金額二十萬元本票一紙予被告家瓏建設公司，作為擔保尾款之用。
二、被告未經契約程序依序履行，於八十九年十一月十日，即在未通知原告之情形下，代刻原告之印章，逕將前述房屋、土地（台北市○○○路○段○○號三樓之十○○○區○○段○○段二二八五建號、二四一地號）登記於原告名下，卻未依契約規定向銀行代原告辦理貸款並辦理第一順位抵押權登記，經查閱土地、建物謄本後，才發現在移轉所有權之前，系爭土地、建物已設定彰化銀行為第一順位抵押權人，債務人為被告家瓏建設公司，產權並未清楚，原告也無法自行辦理銀行貸款。
三、原告經多月尋求被告公司人員、銀行方面處理，然該公司所在皆人去樓空、建築工地之人員也在象神颱風災害後離去，彰化銀行方面也表示無法塗銷抵押權，原告不得已乃於九十年五月三十日，以台北松山郵局第四一七號存證信函，催告被告塗銷系爭房屋、土地之抵押權設定，惟被告迄未塗銷抵押權，原告乃於九十年七月十日以存證信函依法解除前述房屋與土地預定買賣契約，並請求回復原狀，除請求被告返還所受領之定金、本票、以及原告授權被告所代刻之如附表所示之「丙○○」印章、確認本票權利不存在，並依民法第二百四十九條第三款、系爭房屋預訂買賣契約書第十條第二項，請求被告加倍返還其所受領之定金。
四、被告所移轉之不動產係不完全給付且有權利瑕疵：㈠民法第二百二十七條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全
給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」又民法第三百四十九條規定：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張權利。」若出賣人不履行，買受人皆得依關於債務不履行之規定，行使其權利。
㈡被告所移轉之不動產其上有十五億元的高額抵押權存在，在原告得知此情之
後，遍尋被告公司之前承辦業務人員未著，在求助無門之際，只得向被告之債權人彰化銀行詢問詳情，彰化銀行則告知，被告已欠繳利息甚久，若非被告出面與銀行洽談解決方案，銀行方面不可能單方面塗銷抵押權，此本為事理之然，而在原告向彰化銀行洽詢期間，被告未曾協同原告至銀行，在被告避不見面之情形下，抵押權不可能塗銷，況且系爭不動產之權狀為被告所持有，原告不可能向銀行辦理貸款事宜，被告稱原告曾向銀行辦理貸款，與事實不符、也與事理有違。
㈢原告在彰化銀行告知前情之後，只得發函催告被告塗銷抵押權，但被告並未
依前述催告塗銷抵押權，原告只得依民法第二百五十四條之規定解除契約，乃屬於法有據，而事實上由於被告之債務不履行致系爭不動產有高額抵押權存在，加上系爭不動產並未交付、權狀尚在被告持有中，原告竟要繳交系爭房屋稅、地價稅，原告購買該房屋既不能使用、又須負擔稅負，對原告之不公平莫此為甚。
五、被告主張原告未辦系爭房地貸款，並不可採：㈠系爭不動產屬於預售屋買賣，在系爭房屋預定買賣契約書上僅有建造執照，
尚未有房屋建號，而系爭土地之土地確實標示、持分範圍和面積，需俟登記後才得確定，因此在系爭買賣契約書上，既未附上不動產之登記謄本，被告也未告知系爭不動產之負擔狀況，原告根本不知悉系爭不動產有高額抵押存在，且如原告知悉系爭不動產有十五億元的高額抵押存在，原告根本不會買系爭不動產，顯見被告所辯不足採信。
㈡系爭房屋預定買賣契約書第十七條、土地預定買賣契約書第十四條皆約定：
「雙方之通訊地址悉以本約記載為準。甲（即原告）、乙（即被告）雙方相互所為之徵詢、洽商或通知辦理事項，均應以書面按本約所載之地址以掛號或存證信函為之」，又依據前述系爭買賣契約書附件「代辦貸款委託書」第三條約定：「甲方同意按照乙方規定時間、地點，備齊所需之證件及所需之各項費用（辦理貸款及抵押權設定登記而發生之稅捐、規費、代書費、手續費、謄本複印費、保險費等由甲方負擔）交予乙方代辦本件貸款之一切手續：：：」，第六條約定：「甲方承認本件貸款為應繳房地價款之一部分，原有繳款時期之特約，僅因辦理貸款而延後付清，故為彌補乙方之損失，同意於乙方通知辦理貸款之日起，依貸款機構擔保放款利率計算，預付一．五個月利息予甲方，俟貸款金額由乙方領得時，再依產權登記甲方所有之日起至甲方交付貸款同額款項予乙方之日止核實按日計算利息多退少補」，第八條約定：「甲、乙雙方同意於房屋使用執照領得後即開始辦理貸款手續，乙方（即被告）應按第一至第七條約定進行」。
㈢被告本有代辦第一順位抵押權之義務，但被告並未依約履行，甚至也未以書
面通知原告辦理貸款，在原告以存證信函函催被告時，被告也未曾通知原告辦理貸款，按理被告若辦理貸款即可獲得原告之價金給付，於被告本屬有利而急欲為貸款之舉，然被告卻捨此不為，也不將原有抵押權予以塗銷，卻逕將有瑕疵的系爭房地移轉登記於原告名下，原告既不能使用系爭房屋，又須負擔房屋稅、地價稅，且有高額抵押權設定於系爭房地，縱然原告想要向其他銀行設定第一順位抵押權貸款也事屬不能，而被告拖延履約已造成原告之損害，原告不得已只有解約一途，被告竟主張原告不為貸款云云，並無可採。
參、證據：提出房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、土地及建物登記謄本、代辦貸款委託書、定金收據等影本各一件及存證信函影本二件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、被告家瓏建設公司係建築商，在系爭台北市○○區○○段二小段第二四一地號興建地上十八層、地下六層之太陽大帝大廈銷售，早在建屋之初，即以該土地向彰化銀行建築融資，八十年八月三十一日登記最高限額十五億六千萬元第一順位抵押權予彰化銀行。房屋建成，系爭台北市○○○路○段○○號三樓之十房屋八十八年五月十三日追加設定登記抵押權予彰化銀行，有原告提出之土地、建物謄本可稽。兩造於八十九年九月二十九日簽訂買賣契約書，原告已知有彰化銀行抵押貸款，原告起訴謂登記取得房地所有權後才知，悉屬虛偽。
二、建商建屋銷售，原有銀行抵押貸款，例皆與買受人約定，產權移轉登記予買受人同時辦理「分戶貸款」，銀行對建商該部分之抵押權塗銷登記，買受人之房、地設定第一順位抵押權予銀行，買受人之貸款用以清償建商之銀行貸款。
三、本件房、地約定銀行貸款三百八十萬元（房屋部分一百十四萬元、土地部分二百六十六萬元），依代辦貸款委託書約定，此貸款三百八十萬元為價款之一部，原告應依被告指定之時間、地點提供必要證件赴銀行辦理貸款。惟原告於八十九年十一月三十日登記取得所有權後，固曾赴彰化銀行辦理貸款手續，惟未辦妥，應給付被告之三百八十萬元價款未給付，致被告無從以該三百八十萬元償還彰化銀行，迄今仍負擔該部分之利息。原告起訴謂「被告未依契約規定向銀行代原告辦理貸款」要屬子虛。
四、代辦貸款委託書第五條載「倘甲方（指原告）故意或拖延行為，致本件貸款不能核准或致乙方（指被告）無法直接取得貸款時，視為甲方違約。甲方應將全部貸款金額一次於乙方指定之日付給乙方，並應賠償乙方因此所生之一切損害：：：」，第七條載「：：：除第五條情形外，如因金融機構基於法令規定或其他不可歸責於乙方之事由，致停辦貸款、不能貸款或實際核貸金額少於預定申請金額時，該預定貸款金額或其差額，甲方除應於接獲乙方繳款通知之日起十五日內，以現金或即期票據一次付清予乙方」。原告起訴謂「彰化銀行表示無法塗銷抵押權」依上所載，被告應給付該貸款三百八十萬元予被告，迄未給付，存證信函所為解除契約之意思表示不生效力。
五、原告請求加倍返還定金、返還本票、印章均無理由。另被告並未代原告刻印章，請求返還，亦無理由。
理由
一、原告主張原告在八十九年九月二十九日，與被告家瓏建設公司簽訂房屋預定買賣契約，購買被告家瓏建設公司於台北市○○區○○段二小段二四一地號土地上興建之門牌號碼台北市○○○路○段○○號三樓之十之房屋一戶，同時與被告甲○○簽訂土地預定買賣契約書，向其購買上開房屋之基地應有部分。嗣於同年十月二十日，原告依約給付被告家瓏建設公司定金九萬元、被告甲○○定金二十一萬元，及簽發票面金額二十萬元、發票日八十九年九月二十九日、到期日九十年一月二十日之本票一紙，交付被告家瓏建設公司以供尾款給付之擔保。其後，被告於八十九年十一月十日，未經通知原告即代刻原告印章，逕將前述房地所有權登記於原告名下。惟原告查閱土地、建物登記謄本，發現上開房地在移轉所有權之前，已為彰化銀行設定第一順位抵押權，債務人為被告家瓏建設公司，產權不清。被告所移轉之不動產係不完全給付又有權利瑕疵，且被告未依約代原告向銀行辦理貸款及設定第一順位抵押權登記，原告亦無法自行辦理銀行貸款，致使原告不能使用系爭房屋，又須負擔房屋稅、地價稅。原告不得已乃於九十年五月三十日，以存證信函催告被告塗銷系爭房屋、土地之抵押權設定登記，被告迄未塗銷，原告即於九十年七月十日以存證信函解除上開房屋與土地預定買賣契約。並依民法第二百四十九條第三款、系爭房屋預訂買賣契約書第十條第二項，及解除契約後之回復原狀請求權等法律關係，訴請被告返還二倍之定金，即家瓏建設公司應給付原告十八萬元，被告甲○○應給付原告四十二萬元，並均加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；並求為確認被告家瓏建設公司持有原告於八十九年九月二十九日簽發、到期日九十年一月二十日、票面金額二十萬元之本票一紙，票據權利不存在之判決；及請求被告家瓏建設公司返還上開本票；被告二人返還所代刻如附表所示之「丙○○」印章予原告等情。
二、被告則以伊早在興建系爭房屋之初，即以房屋坐落基地向彰化銀行申貸建築融資，並於八十年八月三十一日登記最高限額十五億六千萬元第一順位抵押權予彰化銀行。嗣房屋建成，原告所購之台北市○○○路○段○○號三樓之十房屋，並於八十八年五月十三日追加設定登記抵押權予彰化銀行。兩造於簽訂系爭買賣契約時，原告已知有彰化銀行抵押貸款。且建商建屋銷售，原有銀行抵押貸款，例皆與買受人約定產權移轉登記予買受人同時辦理「分戶貸款」，銀行對建商該部分之抵押權塗銷登記，買受人之房地即設定第一順位抵押權予銀行，買受人向銀行貸得之款項則用以清償建商對銀行之貸款。本件系爭房地約定銀行貸款三百八十萬元，依兩造所訂代辦貸款委託契約，此貸款三百八十萬元為買賣價款之一部分，原告應依被告指定之時間、地點提供必要證件赴銀行辦理貸款。原告於八十九年十一月三十日登記取得所有權後，固曾赴彰化銀行辦理貸款手續，但未辦妥，應給付被告之三百八十萬元價款迄未給付，原告所為解除契約之意思表示自不生效力。且被告並未代刻原告印章，原告請求加倍返還定金、確認本票債權不存在、返還本票及印章，均無理由等語，資為抗辯。添
三、查原告 主張伊 在八十九年九月二十九日，與被告家瓏建設公司簽訂房屋預定買賣契約，購買被告家瓏建設公司於台北市○○區○○段二小段二四一地號上興建之門牌號碼台北市○○○路○段○○號三樓之十之房屋一戶，同時與被告甲○○簽訂土地預定買賣契約書，向其購買上開房屋之基地應有部分。嗣於同年十月二十日，原告依約給付被告家瓏建設公司定金九萬元、被告甲○○定金二十一萬元，及簽發票面金額二十萬元、發票日八十九年九月二十九日、到期日九十年一月二十日之本票一紙，交付被告家瓏建設公司以供尾款給付之擔保等事實，業據提出房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書及定金收據為證，並為被告所不爭，堪信為真正。
四、原告另主張被告於八十九年十一月十日，將上開房地所有權登記於原告名下，惟在移轉所有權之前，上開房地已為彰化銀行設定第一順位抵押權，債務人為被告家瓏建設公司。經原告於九十年五月三十日，以存證信函催告被告塗銷系爭房屋、土地之抵押權設定登記，被告迄未塗銷。是被告移轉上開房地予原告，係不完全給付又有權利瑕疵，原告自得解除兩造所訂之房屋、土地預定買賣契約等情，固據提出土地、建物登記謄本及存證信函為證，惟為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付
不能之規定行使其權利；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；又出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，出賣人不履行上開義務者，買受人得依上述債務不履行之規定，行使其權利，民法第二百二十七條第一項、第二百五十四條、第三百四十九條、第三百五十三條固定有明文；惟給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，始負遲延責任，同法第二百二十九條第一項亦有明定。是契約定有給付期限者，債務人於期限屆滿前，並不負給付遲延責任，債權人自不得以債務人未於期限屆滿前提出給付，或除去權利之瑕疵，應負給付遲延及瑕疵擔保責任為由，於定期催告後主張其得解除契約。
㈡依原告所提出為被告不爭執其真正之系爭房屋買賣預定契約書第八條、土地預定
買賣契約書第四條，分別約定：「本買賣房屋：：：乙方（即被告家瓏建設公司）保證產權清楚：：：如有任何影響房屋產權情事，乙方於點交本戶房屋前負責理清，否則應負損害賠償之責」、「乙方（即被告甲○○）保證土地產權清楚：：：若該土地產權有糾紛，乙方應於交屋前理清：：：」，足見兩造就系爭房地之買賣，約定以交屋之時點為被告應理清系爭房地產權之期限。
㈢而兩造就上揭交屋之時間，於系爭房屋預定買賣契約第十一條約定：「交屋條件
：一、本約房屋完工後，甲方（即原告）應憑乙方（即被告家瓏建設公司）所掣給之交屋憑證紿得接管本約房屋使用或辦理室內裝潢，甲方如欲接管或辦理室內裝潢必須具備左列條件（否則乙方得拒絕掣給交屋憑證）：㈠繳清本約房地全部價款（包括貸款已獲核貸轉付乙方），以及其他應繳之稅費或各項費用。㈡繳清因逾期付款之利息、滯納金。㈢自乙方通知交屋之日起發生之本戶水、電及應分擔之各項費用。㈣同右屬於安全防衛環境清潔、公共設施及設備之整理、維護等應分擔之管理費用。㈤付清因甲方要求追加工程或變更材料之追加工程款。㈥切結負責清理因自行辦理室內裝潢所生之廢料與垃圾，並負擔裝潢工程所生之水電費用。㈦切結保證對該接管房地決依法使用，並絕對不做不利於乙方對其他餘屋之交屋與銷售作業或其他業主權益之行為，且如因可歸責於甲方或其包商、受僱人等之事由，致乙方或其他業主權益受到損害時，亦決負賠償責任。㈧其他依本約應履行之條件。二、甲方受交屋通知後，不得藉故拖延，如未經乙方同意改期交屋而逾通知交屋日起十五天內仍未出面辦理時，視為本房屋已點交完成，乙方不負保管責任」，可知係以被告家瓏公司為交屋通知之時點，或原告完成上開㈠至㈧項所揭契約義務之時點（按兩造既約定原告須具備上開㈠至㈧項之條件，否則被告得拒絕掣給交屋憑證，原告並不得接管系爭房地。則依其反面解釋，原告如已具備上開條件，被告即不得拒絕掣給交屋憑證，亦不得拒絕原告接管系爭房地），為約定之交屋時間。
㈣然原告並未舉證證明被告家瓏建設公司已通知原告交屋；而系爭房地買賣總價額
為五百四十萬元（房屋一百六十二萬元、土地三百七十八萬元），原告僅繳付其中三十萬元，亦未履行上開約定第㈠項之義務，自難認兩造所約定之交屋時間已經屆至。則依上所述，被告應理清系爭房地產權之期限自亦未屆滿。準此，依首揭民法規定，被告於理清系爭房地產權之期限屆滿前，並不負給付遲延責任，原告自不得以被告未除去系爭房地上之抵押權設定登記，應負給付遲延及瑕疵擔保責任為由，主張其得解除系爭房屋、土地預定買賣契約。是原告此部分主張應無可取。被告辯稱原告應給付被告之買賣價款迄未付清，所為解除契約之意思表示不生效力等語，尚非無據。
五、至於原告另主張被告未依約代原告向銀行辦理貸款及設定第一順位抵押權登記，原告亦無法自行辦理銀行貸款，致使原告不能使用系爭房屋，又須負擔房屋稅、地價稅一節，固可認被告有違其契約義務，惟此應由原告催告被告履行，於被告不依催告履行時，再依債務不履行之法律關係解決。然原告並未舉證證明已向被告催告履行此項義務，則其自不得據此事由主張解除系爭房屋、土地預定買賣契約。
六、是原告解約不生效力，其依民法第二百四十九條第三款、系爭房屋預訂買賣契約書第十條第二項，及解除契約後之回復原狀請求權等法律關係，訴請被告加計法定遲延利息返還二倍之定金，及所代刻之印章；並確認上開本票之票據權利不存在；及請求被告家瓏建設公司返還系爭本票，即非有據。
七、從而，原告訴請被告返還二倍之定金，即被告家瓏建設公司給付十八萬元，被告甲○○給付四十二萬元，並均加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息；並求為確認被告家瓏建設公司持有原告於八十九年九月二十九日簽發、到期日九十年一月二十日、票面金額二十萬元之本票一紙，票據權利不存在之判決；及請求被告家瓏建設公司返還上開本票；請求被告二人返還所代刻如附表所示之「丙○○」印章，均無理由，應予駁回。
八、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國九十年十二月二十四日
民事第六庭法官黃明發右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十二月二十八日
法院書記官謝梅琴