裁判字號：臺灣雲林地方法院97年訴字第565號刑事判決
裁判日期：民國98年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決97年度訴字第565號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2660號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳拾年，褫奪公權捌年，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠、甲○○（綽號泥鰍）前因犯搶奪及毒品等案件，經法院判處有期徒刑確定在案，並裁定應執行為有期徒刑4年4月，於民國96年02月15日假釋出獄，同年12月05日假釋期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論。
㈡、甲○○於98年04月28日晚上08時54分許，在雲林縣○○鄉○○路○○○號5樓之5租處，接獲丙○○（綽號「鳥仔」）以門號0000000000號行動電話撥入甲○○持有之門號0000000000號行動電話，丙○○表明身分後，甲○○明知丙○○欲購買第一級毒品海洛因，基於販賣海洛因以營利之意圖，即與丙○○約定在莿桐鄉饒平郵局前交易。電話掛斷後，甲○○隨即聯繫乙○○（綽號「紅腫」，另案經檢察官提起公訴），指示乙○○至前述租屋處外即延平路馬路邊碰面，到場後，甲○○與乙○○基於意圖營利之犯意聯絡，由甲○○交付海洛因1包（重量不詳）與乙○○，要求乙○○送至饒平郵局與丙○○交易，價格新臺幣（下同）1千元，乙○○旋騎乘甲○○所有之車號000-000號機車前往饒平郵局前，於同日晚上09點多（九時十幾分許），交付該海洛因1包與丙○○，並向丙○○收取價金1千元，交易完畢，乙○○立即騎乘機車回到甲○○上址租處，將販賣海洛因所得之1千元交與甲○○。嗣經檢調於97年05月05日、同年05月19日拘提丙○○、甲○○到案詢問後，循線查獲上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、起訴範圍之更正：依起訴書犯罪事實欄之記載，被告甲○○接獲丙○○電話之時間為97年04月28日晚間「08時20分」。然經檢視起訴書所指之證據即通訊監察錄音譯文，並未發現該通電話，檢察官到庭認起訴書上述時間（分鐘）之記載上有明顯誤載，爰更正為同日晚間「08時54分」（見本院卷第43頁）。本院認為檢察官之更正與起訴本旨相符，無礙於被告、辯護人之防禦，應認合法正當，自應依其更正後之犯罪事實而為審判。合先敘明。
㈡、證據能力部分：
１、被告甲○○、辯護人對於丙○○、乙○○於調查站之訊問筆錄，認係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，應無證據能力，被告並認乙○○於97年11月27日在檢察官面前之證述筆錄不得作為證據（見本院卷第283頁背面）。本院認為：
⑴、丙○○、乙○○於審判中以證人身分以對本案案情證述明確
，其2人於調查站之陳述筆錄，已無調查之必要，爰不予調查。其證據能力之有無，即無庸再行判斷。
⑵、乙○○於97年11月27日在檢察官面前之證述筆錄，檢察官依
法命證人乙○○具結後而為證述，且經勘驗該份筆錄錄影光碟，亦可明檢察官之訊問過程合法，未有斷章取義，不當誘導之情形，證人乙○○回答內容清楚，神態自然，未有模稜兩可、遲疑不決、意猶未盡等模糊情事，上開筆錄記載之內容與勘驗光碟之內容大致相符，查無誤載筆錄之情（勘驗內容及結果業經筆錄在卷，見本院卷第256頁背面至第260頁背面），因查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之
1第2項之規定，認乙○○之上述筆錄具有證據能力，自得作為證據。
２、被告於準備程序中一度抗辯其於97年05月19日在調查站之供述筆錄乃受調查員不當訊問所致，其自白非出於任意性云云（見本院卷第42頁背面）。檢察官則聲請勘驗該次訊問錄音光碟，證明被告自白任意性。經本院整理該次訊問錄音光碟之譯文後，發現筆錄記載內容與譯文大致相符，並未查知被告供述任意性遭扭曲之情。對此，被告即對自白任意性之質疑放棄抗辯，供稱其筆錄係依其意思記載，只不過販賣海洛因之自白不實（見本院卷第50頁及背面）。從而，上開筆錄並無刑事訴訟法第156條第1項不得作為證據之事由，自亦得作為證據使用。
３、除此之外，被告、辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，本院審酌該等書面作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
㈢、證明力部分：被告甲○○固坦承其於上開時地接聽門號0000000000號行動電話，檢察官所指該次通訊監察錄音為其與丙○○之對話無誤，惟矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：門號0000000000號行動電話非其使用，雲林縣○○鄉○○路○○○號5樓之
5房屋非其承租，乃乙○○個人承租；其接到丙○○來電後，告知在旁的乙○○，乙○○要其轉告「一樣」，被告便在電話中轉告「一樣」，被告並未指示乙○○騎乘車號000-00
0號機車前往交易海洛因，機車雖為被告所有，但早在1個月前即借給乙○○使用，乙○○交易毒品之事，被告並不知情云云。經查：
１、證人丙○○於檢察官面前已具結指證其認識被告，其曾約於97年05月05日前2、3個星期前，撥打乙○○（綽號「紅腫」）使用之門號0000-000000號手機，表明購買海洛因的意思，於當日中午，由被告攜帶海洛因至莿桐鄉電信局與其交易，金額1千元，數量0.3公克，其知道乙○○與被告均在販賣海洛因，而被告係乙○○之上手（見偵2660號卷第72頁）。數日後，檢察官再度訊問丙○○，證人丙○○具結證稱其綽號「鳥仔」，曾於97年04月28日以其使用之門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號購買海洛因，電話是綽號「泥鰍」之被告接聽，海洛因則是乙○○拿出來交付，晚上那次在莿桐郵局交付，價金1千元；乙○○曾在其住處告知被告為其老闆（見同上卷第62頁、第63頁）。是丙○○除各次海洛因交易之「對象」是乙○○抑或被告略有出入外，其已堅指被告參與販賣海洛因之行為，並指出海洛因來源係被告，乙○○只是代為送貨交易之人。
２、於本院審判時，證人丙○○證實其曾於97年04月初至同年05月間，以其使用之0000000000號行動電話撥打0000000000號購買海洛因。雖丙○○於審判中對其曾向被告及乙○○購買海洛因之基本事實堅指不移，然其於97年04月28日當日或其前後，究竟向「被告」抑或向「乙○○」購買「幾次」海洛因，由何人接聽電話，丙○○之證述不甚清楚，亦與卷附之通訊監察錄音譯文不符。為確認丙○○於起訴書所指97年04月28日究竟曾經「幾次」，向「何人」購買海洛因，本院當庭勘驗並提示97年04月25日至97年04月28日上述電話之通訊監察錄音內容如下：
⑴、97年04月25日下午12時56分06秒通聯錄音（以下簡稱第1通
電話，見本院卷第188頁）Ａ（丙○○）：我「鳥仔」。
Ｂ（乙○○）：要晚一點哦，現在沒有料。
⑵、97年04月26日下午12時34分18秒通聯錄音（以下簡稱第2通
電話，見本院卷第188頁及背面）Ａ（丙○○）：ㄏㄟˋ，我「鳥仔」。我要去那裡找你。
Ｂ（乙○○）：我人在莿桐。
Ａ（丙○○）：莿桐那裡。
Ｂ（乙○○）：你人在那裡。
Ａ（丙○○）：我人在靠近莿桐電信局這裡。
Ｂ（乙○○）：電信局，好啦。
Ａ（丙○○）：我1分鐘後到。
Ｂ（乙○○）：好。
Ａ（丙○○）：馬上出來。
Ｂ（乙○○）：好。
⑶、97年04月26日下午05時51分46秒通聯錄音（以下簡稱第3通電話，見本院卷第188頁背面、第189頁）：
Ｂ（丙○○）：我鳥仔，要去那裡找你。
Ａ（乙○○）：莿桐。
Ｂ（丙○○）：莿桐電信局好嗎？Ａ（乙○○）：好。
Ｂ（丙○○）：我馬上到。
Ａ（乙○○）：多久會到。
Ｂ（丙○○）：1分鐘後。
Ａ（乙○○）：好。
⑷、97年04月28日下午02時18分41秒通聯錄音（以下簡稱第4通電話，見本院卷第189頁）：
Ｂ（丙○○）：聽見嗎（收訊不良）。
Ａ（乙○○）：我在部仔。
Ｂ（丙○○）：好。
⑸、97年04月28日下午02時48分20秒通聯錄音（以下簡稱第5通電話，見本院卷第189頁背面）：
Ｂ（丙○○）：我鳥仔。我要，要去哪裡？Ａ（乙○○）：現在還沒料，等一下。
Ｂ（丙○○）：多久。
Ａ（乙○○）：差不多半個小時吧。
Ｂ（丙○○）：要傳半個小時哦？好啦。
⑹、97年04月28日下午03時5分33秒通聯錄音（以下簡稱第6通電話，見本院卷第190頁）：
Ａ（乙○○）：鳥仔。我「紅腫」啦，有了啦。
Ｂ（丙○○）：我在吃冰。
Ａ（乙○○）：有了啦。
Ｂ（丙○○）：好，我知道。
Ａ（乙○○）：你在那裡吃冰。
Ｂ（丙○○）：街上威德對面這裡，看你要不要過來。
Ａ（乙○○）：我要拿去給你還是怎樣。
Ｂ（丙○○）：隨便啦。
Ａ（乙○○）：好。
⑺、97年04月28日晚上08時54分17秒通聯錄音（以下簡稱第7通電話，見本院卷第190頁背面、第191頁）：
Ａ（甲○○）：喂Ｂ（丙○○）：喂Ａ（甲○○）：ㄏㄟˋＢ（丙○○）：我鳥仔Ａ（甲○○）：ㄏㄟˋＢ（丙○○）：人在哪？Ａ（甲○○）：莿桐Ｂ（丙○○）：莿桐喔？Ａ（甲○○）：ㄏㄟˋＢ（丙○○）：ㄚ要過去哪裡？Ａ（甲○○）：一樣Ｂ（丙○○）：一樣嗎？Ａ（甲○○）：ㄏㄟˋＢ（丙○○）：郵局嗎？Ａ（甲○○）：ㄏㄟˋＢ（丙○○）：好啦好啦上述通訊監察錄音內容經勘驗後，其間語調相當清楚流暢，第1通至第6通為丙○○與乙○○的對答、第7通為丙○○與被告之對話，此亦均為丙○○、乙○○、被告當庭供陳屬實，復有錄音光碟附卷可考。
３、而丙○○於聽取上述通訊監察錄音後，證述第1通電話是其「向乙○○購買海洛因，但乙○○現在沒有（沒有料）。」第2通電話，「一樣是購買海洛因，是乙○○拿出來交易的。」第3通電話，「也是購買海洛因，是乙○○拿出來交易，價金1千元。」第4通電話，「應該沒有交易。」同日（
97年04月28日）第5通電話「還沒有拿到海洛因。」同日第6通電話則是「在雲林縣莿桐鄉『威德超市』店家前交易，是乙○○拿出來交易的。」同日第7通電話，是「甲○○接聽的，電話掛掉後當晚09點十幾分左右，其至莿桐郵局，乙○○一個人騎機車拿海洛因過來交易，其給乙○○1千元，一手交錢，一手交貨，中間沒有其他對談。」（見本院卷第181頁、第181頁背面、第182頁背面、第183頁、第18
3頁背面、第185頁背面、第187頁、第187頁背面至第19
1頁背面）至於丙○○何能辨識甲○○於電話中的簡短對話，丙○○證稱打電話當時其人在「啼藥」，聽不出來是甲○○，事後調查員播放通訊監察錄音時，其才認出是甲○○的聲音，又其雖與甲○○沒有交情，但有時遇到，會與甲○○講話，甲○○也曾開車載乙○○一同與其交易海洛因，另其於97年05月05日被調查員逮捕前某日，其亦曾撥打上述電話號碼購買海洛因，是乙○○接聽，由甲○○攜至莿桐鄉電信局前與其交易，該次交易並未出現在通訊監察錄音譯文內，其亦不確定該次交易之真實日期，但肯定有該次交易，故其認得甲○○的聲音，97年04月28日的確有撥打上述電話與乙○○完成兩次海洛因交易（見本院卷第183頁、第191頁背面、第192頁、第196頁背面、第197頁）。
４、由上證據資料可見，丙○○於審判之初及檢察官面前，證述97年04月28日早上07點多曾撥打前述0000000000號行動電話，由甲○○或乙○○接聽電話，後由甲○○至莿桐鄉電信局前交易海洛因之事實，顯係因97年04月28日確有兩次交易海洛因之實情（白天1次為下午3點多，晚上1次為晚間9點多），而誤植「早上07點多在莿桐鄉電信局與甲○○交易海洛因」係97年04月28日的第1次交易，該記憶並掩蔽了同日下午03點多與乙○○在「威德超市」交易海洛因始為當日第
1次交易之事實，致丙○○對該次交易隻字未提，直至本院當庭逐次勘驗並提示前述通訊監察錄音後，丙○○始確認97年04月28日當日兩次交易海洛因是如前述第5、6、7通電話內容所示。而人之記憶或許一時有誤，但通訊監察錄音乃機械式的原音重現，出錯的機率甚低，憑藉著當庭播放的原音重現，喚醒記憶，丙○○的記憶與敘述自當以其在通話錄音播放後之敘述，更為可信，況前述各通電話對答內容均顯示，丙○○撥打0000000000號行動電話之動機，即係購買海洛因，並相約交易地點；而乙○○的答覆，亦係說明海洛因有無著落、可否交易、及交易的地點，核均與丙○○證述內容相吻合。至於莿桐鄉電信局曾交易海洛因一事，亦有前述第2、3通電話內容可以佐證丙○○之證述具有一定程度的真實性，信丙○○證述其於97年05月05日被逮捕前某日，曾於撥打前述電話後，在莿桐鄉電信局向甲○○購買海洛因之事，非信口開河，若逕認卷附之通訊監察錄音未錄及前述地點之交易電話，當過於偏狹，亦不能以此事實與卷附通訊監察錄音譯文在時間上有些許出入，逕認丙○○對97年04月28日購買海洛因之記憶及其於審判中之敘述有誤，全不可採。
５、乙○○於檢察官面前即以證人身分具結證稱其與甲○○共同使用0000000000號行動電話，甲○○另有0955及0926兩支電話，這3支電話其中1支是甲○○個人使用，另2支是專供他人撥打購買毒品使用，甲○○並以乙○○之名義租用雲林縣○○鄉○○路○○○號5樓之5房屋，車號000-000號機車亦為甲○○所有，甲○○供其使用，97年04月28日晚上08點多，其曾在莿桐鄉饒平郵局前拿1包海洛因給丙○○，丙○○並給其1千元，其人原本在家，是甲○○在前述租處打電話要其去租處拿1包海洛因給丙○○，其向丙○○收取的1千元事後交給甲○○（見偵6036號卷第8頁、第9頁）。於本院審判時，乙○○亦證實前述延平路275號5樓之5房屋係甲○○要做組頭，要其租用，車號000-000號機車為甲○○所有，借其使用等情無誤（見本院卷第200頁至第201頁），然對於是否曾經使用前述0000000000號行動電話調取海洛因一事，乙○○先證稱「沒有」，檢察官請本院當庭播放前述第6、7通電話後，乙○○又改稱丙○○是與其合資，由其向甲○○購買海洛因施用，檢察官接著提示前開乙○○於偵查中之具結筆錄，詰之其先前所言在饒平郵局交付海洛因1包與丙○○，並向丙○○收受1千元之情是否正確，乙○○證述「對」，該包海洛因係甲○○在前開延平路租屋處外馬路邊交其攜至饒平郵局找丙○○，說「鳥仔」在該處等伊，要其交給丙○○。惟是否販賣海洛因丙○○，乙○○又反於前開偵查中之證述，改稱是丙○○先向其借款，由其出資2千元向甲○○購買海洛因2包，其中1包的1千元由其先墊給甲○○，在饒平郵局交付海洛因給丙○○時，才向丙○○收取該1千元（以上均見本院卷第201頁至第205頁背面）。亦即，乙○○對於「甲○○要其至延平路租屋外馬路邊碰頭，並交付海洛因1包，要其帶至饒平郵局交給丙○○，其並向丙○○收受1千元」之事實，於審判中為肯定之證述，然交付之理由，若是乙○○與丙○○合資向甲○○購買海洛因而交付，則至饒平郵局找丙○○理應為乙○○與丙○○間之事，怎會由甲○○叫乙○○至延平路拿海洛因，帶至饒平郵局交給丙○○？是乙○○所謂「合資購買」的交付原因，不僅與其偵查中之證詞矛盾，亦不合情理。況證人丙○○亦當庭兩度否認乙○○所指「合資購買」的說法（見本院卷第196頁背面、第第206頁）。檢察官詰問乙○○何以反言，乙○○先證稱是甲○○教導其在偵查中胡言亂語，又改稱檢察官傳訊時其住院，打針導致頭昏，有時候會錯意，有時候別人會聽錯（見本院卷第203頁背面、第204頁、第
205頁背面）。從而，乙○○於檢察官面前證述是否出於任意性，有無意識、言語不清，導致筆錄誤載等情事，即有勘驗偵訊錄影光碟之必要。
６、經本院當庭勘驗檢察官於97年11月27日訊問證人乙○○之錄影光碟，其訊問內容與偵訊筆錄大致相符，尚無二致，勘驗結果，本院認為乙○○當時在偵查室裡面，行動是有不便，但回答問題時，檢察官是請其就座回答，乙○○坐正後，即依檢察官的訊問循序答覆，並未發現其身體姿態有何不適，亦未發現其頭臉部有上、下、左、右晃動等異狀，其回答之神態自然，內容清楚，未發現有何模稜兩可、遲疑不決、或意猶未盡之情，檢察官亦未打斷其回答而斷章取義，或教導、誘導作證方向、內容等情形，檢察官命乙○○具結之過程亦均都合於法定的程序，未有不當訊問之情事。以上各情，均經筆錄在卷（見本院卷第257頁至第260頁背面）。證人乙○○所謂「甲○○教導致胡言亂語」、「打針頭昏令人會錯意」云云，已無可信。乙○○於當庭觀看前述錄影光碟後，知已無從迴避，即證稱其於檢察官面前具結證述內容屬實，另證稱其在調查員訊問時所供「因之前曾向甲○○買毒品，欠甲○○4千元，其為甲○○送交毒品給買受人，甲○○提供毒品供其施用」之情為真，復證稱「甲○○提供毒品供其施用並非抵債，只是沒有追討欠債，其幫甲○○家人務農噴農藥，工作之前甲○○會提供海洛因供其施用」乙事明確，在本案，其一如往常，騎乘機車為甲○○拿海洛因交付丙○○，向丙○○收受1千元後，隨即騎車返回延平路上址租屋，將1千元交給甲○○；所謂「與丙○○合資購買海洛因」乃過往96年間之事，於本案尚無此情，亦無「交付2千元給甲○○，向甲○○購買2包海洛因」之事。至於0000000000號行動電話之手機是甲○○的，但不知道號碼是何人申請的，手機平常放在甲○○租屋處，其與甲○○兩人均有使用，要用的人拿去用，如果甲○○在就由他接聽，有時其出門，甲○○要其帶著，比較好與其聯絡，通聯紀錄內有些電話是甲○○委託其撥打，其曾經以此電話為甲○○販賣海洛因，但均會向甲○○回報，因為毒品是甲○○提供給伊；甲○○另有0000000000號、0000000000號兩支行動電話，其中0000000000號行動電話也是對外供人撥打購買海洛因；車號000-000號是其與甲○○一起喝美沙酮時甲○○借其騎用，後來其即騎乘機車代甲○○送交毒品，比較方便；一開始甲○○是說延平路租屋要做職棒簽賭使用，其見過甲○○寫簽賭單，但未見過屋內有電腦、電話、傳真機、電視、簽賭單等與簽賭有關之物件，其與甲○○平時並未住在延平路租屋處，其曾見甲○○在該處以葡萄糖、吸管、夾鏈袋研磨、分裝海洛因，分成1包包，比較好販賣（見本院卷第263頁至第
267頁、第272頁背面、第273頁、第278頁至第279頁）。亦即，乙○○於審判中對於其與甲○○共同販賣海洛因之分工情形證述明確，並對其所謂「合資購買海洛因」云云，作出澄清。
７、為比對丙○○、乙○○證述之真實性，通訊監察錄音之證明力，顯得相對重要。本院當庭播放前述第5、第6、第7通電話內容，請乙○○回憶敘述當時的情形。對於第5通電話內容，乙○○證稱是其與「鳥仔」丙○○之通話，其稱要等半個小時的意思是指要等向甲○○拿取海洛因；第6通之電話內容即其已向甲○○拿得海洛因，由其出面與丙○○交易海洛因，價額1千元，一手交錢、一手交貨，地點是在「威德超市」那裡，莿桐國小附近，錢也是拿會到租屋處交給甲○○；第7通電話聽聲音是甲○○接聽的，其當時人不在場，之後甲○○打電話叫其過去拿海洛因至郵局與丙○○交易（見本院卷第267頁背面、第268頁、第274頁至第276頁背面）。由上可見，乙○○證述其與甲○○共同販賣海洛因與丙○○之情不僅明確，亦與丙○○證述內容一致，復有前述通訊監察錄音可得印證。其2人證述之內容均屬有據，自當可信。
８、按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」最高法院74年臺上字第1599號判例要旨可資參照。丙○○、乙○○2人於97年05月05日企圖交易海洛因未成，丙○○因而被調查員逮捕，乙○○趕緊騎機車逃逸之情，為丙○○、乙○○於審判中證述詳明，互核相符（見本院卷第193頁及背面、第277頁及背面）。顯然，乙○○、丙○○於本案查獲前，均仍未戒除毒癮，對海洛因之需求甚重，此觀丙○○、乙○○於97年05月05日及同年04月11日為警採尿送驗，均呈嗎啡陽性反應，兩人分別因施用第一級毒品海洛因經起訴、判刑確定等情，更徵其然（見卷附丙○○、乙○○之前案紀錄、濫用藥物尿液檢驗報告、起訴書、刑事判決，本院卷第61頁至第68頁）。是乙○○、丙○○均有對外索取、購買海洛因之需求。再觀諸前述通訊監察錄音內容，丙○○在第2、第3通，於04月26日1天之內，兩次購得海洛因施用；隔1天，在第6、第7通，於04月28日1天內，又再度兩次購買海洛因施用，足見丙○○對外購買海洛因次數之頻繁，在如此頻繁之購毒次數，記憶及敘述上，難免出現附和性的夾雜夾敘，於未播放開示現場通訊監察錄音內容前，丙○○不免就購毒之時間、次數、對象（被告或乙○○），記憶上容有模糊之處，然於播放提示上開錄音內容後，丙○○即清楚地憶起當時情況，並侃侃而談，且不論審判前後，丙○○所證向被告、乙○○購買海洛因之基本事實，均無所移。自不能以其所證細節上之瑕疵，而無視前述通訊監察錄音及乙○○之證詞，逕認丙○○之證詞全無可信。況丙○○與被告、乙○○均無何仇怨（此為被告、丙○○、乙○○供證無誤），查無誣陷被告或乙○○之動機，丙○○之證詞，亦未見獨厚被告或乙○○其中1人，而疑有偏頗之顧忌，信其所證，更有憑信。
８、乙○○於審判之初雖偽證其與丙○○合資購買海洛因，然此不僅與丙○○所證及通訊監察錄音內容均不相符，亦無法說明何以被告要乙○○至饒平郵局找丙○○，此均敘明如前。於此補充者，乃乙○○因涉嫌與被告共同販賣海洛因與丙○○，經檢察官另案提起公訴，現由本院以98年度訴字第98號案件繫屬中，此不惟乙○○證述為是，亦有其前案紀錄表足明。是若乙○○於本案自證與被告共同販賣海洛因與丙○○，不免於本案自白另案之販賣第一級毒品罪，恐於另案遭重刑判決，乙○○於審判之初具為自己掩飾犯行而說謊之動機，不難理解。此由乙○○於本院當庭開示通訊監察錄音內容、檢察官偵訊錄影光碟，交互詰問後，乙○○證述其與被告共同販賣海洛因與丙○○之情節明確，並證稱其係真心自白販賣第一級毒品罪（見本院卷第279頁）等情，可以見證。
除了相關證據資料的提示，乙○○知無所迴避以外，據乙○○所證，其之所以在審判中改證（自白）與被告共同販賣海洛因之動機，在於其住院期間，自己與家人的意思，都希望能實話實說，期案件早日了結，因人已生病，案件若因不說實話而又延長調查期間，恐對病情更加不利，若依被告之請託，擔下全部犯行，換得被告給予金錢上的利益，其自己與家人均認萬一被告於途中毀約，不給付金錢，則其恐有白受重刑之不利益（見本院卷第270頁及背面）。乙○○前開動機之表白，相當現實明確，查無誣陷被告之處，應屬可信。是以，乙○○證述（自白）犯罪之轉折是有諸多根據，所證內容亦有佐證，應無疑慮，自難以其於審判中之證述前後有所歧異，即認乙○○證述被告販賣海洛因與丙○○一事，具有合理懷疑。
９、再者，經本院提示卷附0000000000號甲○○使用行動電話（即本案扣押之手機，乃甲○○所有，為甲○○自承在卷）與前述0000000000號行動電話（乙○○使用中），於97年04月24日至同年月28日下午03時13分之通訊監察錄音譯文，及甲○○使用之0000000000號與0000000000號行動電話（乙○○使用中），於相同時段之通訊監察錄音譯文兩份（偵2660號卷第39頁至第41頁、第46頁、第47頁、第48頁），供乙○○閱覽，乙○○於閱覽後，證稱除了其中兩通沒有印象以外，譯文內容為其與甲○○之對話，復證實下情：
⑴、97年04月25日11時41分之對話，係乙○○沒接電話，甲○○
誤以為乙○○出事（被警方查獲），甲○○遂將毒品全丟掉了，要乙○○馬上去甲○○家裡，不然要打死乙○○。
⑵、同日12時01分之對話，是甲○○要乙○○拿販賣海洛因所得
回去（「單子拿回來」），因甲○○平時寄放在乙○○身上，以備客戶購買之需的海洛因沒了，乙○○即回稱「沒料了」，「我拿錢過去給你。」
⑶、同年月27日10時27分，甲○○打電話要乙○○「快點回公司
對帳」，意指甲○○要乙○○快將交易毒品的錢拿回去與甲○○對帳。
⑷、同日11時23分，甲○○又撥電話給乙○○，要乙○○「多拿
1包給 阿明 仔」，乙○○答應，乙○○雖證稱「這個阿明我沒有印象」，但亦證實甲○○曾打這類電話要其送貨給別人。
⑸、同年月28日下午03時13分之對話，係甲○○撥打電話要乙○○買針筒回去供其注射海洛因。
⑹、同年月25日零時10分之對話，乃乙○○撥打電話給甲○○表
示沒有毒品了，要拿錢過去與甲○○對帳，才可以再向甲○○拿取毒品。
⑺、同年月27日下午06時01分之通話，即乙○○打電話問甲○○
與購毒者談得如何，甲○○表示對方要1包毒品，價錢先欠著，乙○○接著問「你要讓他欠嗎？」甲○○回稱「對」。（以上見本院卷第271頁至第274頁）
、乙○○前述之證詞明確，核與上開通訊監察錄音譯文內容相符，自屬信而有徵。而由⑴「被告在找不到乙○○的情況下，即誤以為乙○○遭警查獲，而將毒品全部丟棄，事後再指責乙○○的不是，心急要求乙○○立刻至其住處，否則要打死乙○○。」⑵「被告命乙○○將購毒所得帶回『公司』（應即為延平路上址租處）對帳，以便再向被告取得毒品。」⑶「被告命乙○○送交海洛因給綽號「阿明」之人。」⑷「被告命乙○○購買針筒供其施打。」⑸被告指示乙○○對某購毒者可先交易，暫不收價金等情觀之，在販賣海洛因一事上，被告對乙○○乃處於指使命令之地位。關於海洛因販賣之對象、價金之多寡、販賣所得何時繳回以及海洛因何時取得，決定權均在被告，而非乙○○，被告並偶而交代在外的乙○○購買針筒回租處供其施打享用海洛因，乙○○僅係在外為被告跑腿交易海洛因之角色而已。甚且，因為海洛因交乙○○寄賣，被告畏懼警察查獲乙○○，乙○○因而供出被告，不惜在找不到乙○○之情況下，丟棄手邊海洛因，湮滅證據，免被牽連，繼而以打死乙○○之事，恐嚇乙○○立即現身，以安其心。凡此，均足認在乙○○幕後從事指揮販毒之人，乃被告。乙○○於審判中證稱其僅代被告跑腿送交海洛因，被告則提供海洛因供其施用之情，於此更顯真實。乙○○復於審判中證稱海洛因均係甲○○購買，因其根本沒錢購毒；甲○○曾放5、6包海洛因在其身上，1、2包是供其使用，其他的是要販賣；販賣所得累積至一定數額要拿回去給甲○○，但有一次錢不見了，之後就每次販賣都要交回去給甲○○（見本院卷第270頁、第272頁背面、第275頁背面）等情，均有上述通訊監察錄音譯文可得印證屬實，亦與丙○○所證乙○○曾告知毒品來源係甲○○，甲○○是其「上手」、「老闆」之情一致。至於乙○○於審判中雖對被告無償提供海洛因供其施用之次數、數量等細節，證詞不甚明確，然觀諸前述通訊監察錄音譯文，衡以乙○○實無可能甘冒重刑卻無償為被告送交海洛因之理，該等不明確之證詞，無礙被告無償提供海洛因供乙○○施用，以為跑腿交易海洛因代價之基本事實。乙○○與丙○○交易海洛因時，同時具有營利意圖之犯意聯絡，當無疑義。
、而被告於偵查中已供明其自96年10月至97年04月下旬這段期間，陸續施用海洛因，每日均施打1、2次（見偵2660號卷第5頁背面）；於本院審判時，被告亦供稱其當時每日均需施打海洛因，1日1次（見本院卷第290頁及背面）。可見被告當時毒癮甚重，信其施打海洛因所費不貲。然其經濟狀況，據被告所供，其無財產，原從事挖土機駕駛按日計酬，有做才有收入，被告已離婚，尚有4名子女待扶養（見同上卷第290頁背面、第291頁），顯見被告無固定工作，經濟來源不穩定，且家計負擔甚大，經濟狀況不良。其雖一方面辯稱從事職棒簽賭，然另方面卻又稱簽賭是與朋友「公家」，其沒有簽賭（見同上卷第290頁背面），前後矛盾，可信度低，是縱其有簽賭職棒，信係小額，不足為其經濟實力雄厚依據。則被告在資金來源不穩定，卻又必須持續購毒，維持其每日施用海洛因之惡習，復需不定時供給乙○○海洛因施用，支應乙○○代其跑腿販賣之代價，則被告於購得海洛因後加以稀釋分裝小包，方便販賣獲利之意圖，自甚明顯。況由前述通訊監察錄音（含譯文）可知，丙○○與乙○○或甲○○聯繫，僅為購毒交易，餘無一語交換，可見被告或乙○○均無何特殊交情，被告、乙○○2人不可能單純為丙○○送交海洛因而已。是被告與乙○○於販賣海洛因與丙○○之際，均具營利之意圖，於此亦可認定。
、反觀被告之供詞，被告於調查員詢問時，已供明0000000000號行動電話乃其交乙○○使用，該電話是有用於海洛因買賣交易，其將海洛因分裝後提供乙○○販賣，乙○○販賣給何人，其無意見，有時乙○○販售後，會打電話與其聯繫海洛因買賣事宜，詢其意見；通訊監察錄音譯文97年04月25日11時41分之對話，是其當時以為乙○○被抓，故將身邊預留施用之海洛因丟棄（見偵2660號卷第7頁背面、第8頁）。於檢察官訊問時，被告亦供稱調查站所供內容實在，其曾在莿桐鄉農會附近販賣海洛因與綽號「 阿順 」、「 阿義 」之人（見同上卷第50頁）。被告自白與乙○○販賣海洛因部分，核與乙○○之證述相符，應屬實情，當非其於調查員訊問時臨時杜撰編派之詞。是被告抗辯其於調站員訊問時所述不實云云，當不足採。其另辯稱0000000000號行動電話非其交乙○○使用云云，顯非實情。又被告於調查員詢問時雖另供稱海洛因係其與乙○○合資購買云云，然如前所述，乙○○已明確證述其仍欠4千元未還，其海洛因來源乃被告提供，充作其跑腿代為交易之代價，則乙○○怎仍有閒錢與被告合資購買海洛因？又若海洛因真係合資購買，乙○○對購得海洛因自有部分處分權，被告有何地位得在電話中對乙○○頤指氣使？乙○○又何須對被告之命唯唯諾諾？由此可見被告供述海洛因來源係「合資購得」云云，亦無可取。
、關於被告接聽之前述第7通電話，被告於本案第1次準備程序時，供稱「我說話的時候，乙○○還在那邊，我有放下電話，告訴乙○○「鳥仔」打電話來，他告訴我跟他說一樣，因為我不知道他們約在何處，乙○○告訴我，就跟他說一樣他就知道了。乙○○隨即出門。」（見本院卷第14頁及背面）。於第2次準備程序時，被告又供稱「他（丙○○）說他要找乙○○，我跟乙○○說有人找他，乙○○叫我跟他說一樣這樣就好，我就跟對方說乙○○叫我跟你說一樣。」（見本院卷第40頁背面）亦即，依被告所供，其接到丙○○之來電後，先與來電者（丙○○）「對話」，對方表明「要找乙○○」，被告「暫停通話」，告知乙○○有人打電話找，乙○○要被告告知丙○○一樣，被告即在電話中告知對方「乙○○叫我跟你說一樣」等語。然經本院當庭播放、勘驗前述第7通電話後，發現該通話始末為時僅19秒，雙方對話連貫，沒有停頓，均以彼此熟悉之語言、講法對談，在丙○○詢問交易地點時（「ㄚ要過去哪裡？」），被告隨即回答「一樣」，中間並無停頓或徵詢任何人之語氣，亦無遠離電話之聲音出現，一切對答均正常，並快速結束（以上勘驗結果見本院卷第51頁）。被告上開供詞，顯與勘驗結果不符，而顯不實。對此，被告即改變供詞，辯稱「他打電話來時，手機就顯示『鳥仔』，其有輸入『鳥仔』之電話號碼（在手機內），其見手機顯示『鳥仔』，便『拿起電話』，告知乙○○『鳥仔』找你，乙○○回答『一樣就好了』。」另供稱「我沒有拿過那支電話（手機），那是乙○○在使用。」（見本院卷第51頁及背面）若被告所供為真，則手機既係乙○○獨用，被告未曾拿過該手機，被告又何能在手機內輸入前述0000000000號之門號為「鳥仔」，致手機來電顯示為「鳥仔」？更何況，乙○○於審判中證稱其從未在該手機內輸入上述門號為「鳥仔」，丙○○打電話來，手機並不會顯示「鳥仔」（見本院卷第288頁背面），是被告所供「手機於接聽前已顯示『鳥仔』」云云，亦屬見風轉舵之詞，毫無所憑。再者，被告既然從未使用該手機，該手機純為乙○○使用，手機來電鈴響時，乙○○又在被告身旁，是否接聽電話，乃乙○○個人之事，與被告無涉，乙○○當時若在睡覺，被告若真幫乙○○的忙，至多也是將手機拿給乙○○即可，實無須一反常態，為乙○○接聽電話，甚至與來電者直接對話，且對話內容毫無間斷即結束。另外，乙○○若當時人在旁睡覺，不方便接聽電話，理應於被告幫忙接聽電話後，睡意仍酣，又怎會如被告前述供詞，於被告告知「一樣」之後，乙○○隨即起身走人？凡此不合情理之事，均足見被告供詞漏洞百出，實難採信。經本院當庭命乙○○與被告對質「接聽第7通電話時，乙○○是否在被告身旁」之待證事實，乙○○當庭詢問被告其何時在被告身旁，被告卻以「現在爭這個沒用」來迴避問題，隨即轉移問題詰問丙○○（見本院卷第280頁背面），由此，亦可見被告辯詞之心虛。
、再細觀前述第7通電話內容可見，丙○○問被告交易地點時，被告先回答「一樣」，丙○○接著詢問「一樣嗎？」意味丙○○並不肯定或知悉被告所言「一樣」為何？被告回答「是」，緊接著丙○○詢問「郵局嗎？」被告即回答「是」。再無人告知被告回答「一樣」，但被告卻能不假思索立即回答此2字之情況下，唯一合理的解釋，是被告曾經親自與丙○○有過海洛因交易，或知悉乙○○與丙○○曾經有過海洛因交易，被告深知只要回答2個字，丙○○即瞭解交易地點與之前相同，並無更換，嗣後被告只要親自前往該地點，抑或告知乙○○前往該地點即可完成交易，甚為簡便。此觀丙○○證述被告曾親自與其在電信局前交易海洛因，及前述第
2、3、6通丙○○與乙○○交易毒品等事實，均可得印證。而丙○○之所以不能肯定或知悉交易地點為何，參諸前述第2、3、6通之電話內容，丙○○均係在電話內與乙○○言明交易地點之情，極可能是因不言明交易地點，丙○○恐怕會拿不到海洛因。是第7通電話所謂「一樣」而未指明交易地點，顯有違丙○○電話購毒之習慣用語，其一時無法會意（可能包含電話接聽者是否確為乙○○及交易地點究竟為何等事），故其緊接著指明交易地點為「郵局」，被告接著表示同意該地點為交易地點。由此看來，被告於電話中所指「一樣」2字，並非「郵局」，「郵局」之所以為交易地點，乃丙○○之意思，被告僅表同意而已，原非被告之意。是被告於審判中辯稱其所謂「一樣」即指「其曾於郵局與丙○○交易，而事實上其未曾在郵局與丙○○交易，故『一樣』
2字是乙○○要其說的」云云，顯將「一樣」與「郵局」劃上等號，自屬有誤。蓋如前所述，被告之「一樣」非指「郵局」，如果「郵局」是被告屬意之交易地點，被告直接講「郵局」更為簡短迅速，不待丙○○之疑問、詢問、再言明「郵局」2字，又若丙○○曾在郵局與被告交易過海洛因，其亦當不至於聽不懂「一樣」為何意。只有在被告所言之「一樣」，即為丙○○所明知交易地點為郵局之情況下，被告如上之抗辯，或許有其道理。然在丙○○不懂「一樣」為何，被告未曾與丙○○在「郵局」交易海洛因，及乙○○於97年04月28日下午曾與丙○○交易毒品之地點是在「威德超市」前，而非被告所言之「一樣」、「郵局」等事實存在時，不能推論被告於電話中所稱之「一樣」，即係乙○○指定之交易地點，亦即「郵局」。況由前述第2、3、6通電話內容以觀，乙○○與丙○○之對話從未出現「一樣」（交易地點），而係直接講明「電信局」、「威德超市」等交易地點，則第7通電話何以乙○○會以「一樣」簡短兩字要求被告轉告，誠然違背乙○○個人經驗法則，真實之可能性更低。由上論述可見，被告未曾與丙○○在郵局交易海洛因之事實，不能為被告上開抗辯有理之認定。相反地，被告若不知乙○○與丙○○有毒品交易，丙○○撥打上述電話即係為了購買毒品等情，被告又怎會於接聽電話後即與丙○○流暢連貫地應答，且於指出交易地點後不久，又果真發生乙○○與丙○○交易海洛因之事實？是綜合以上證據資料，可明被告於審理中翻異前詞，辯稱其不知乙○○與丙○○交易海洛因云云，委無可信。
、卷附之通訊監察錄音譯文固未錄得前述第7通電話結束後，被告撥打電話要求乙○○騎乘機車前來送交海洛因與丙○○之事實，然綜觀卷附之通訊監察錄音譯文，第7通電話乃最後1通譯文，未有後續，亦即，譯文並無中斷又出現其他通訊監察錄音譯文之情事，是自不能以此譯文之終止，而認乙○○證述其受被告指示到場拿海洛因給丙○○之事為假，被告抗辯其於第7通電話結束後未撥打電話給乙○○之情為真。蓋如前所述，被告於接聽電話之際，乙○○並未在被告身旁，乙○○之所以會至郵局與丙○○交易海洛因，若非被告指使，焉有其他可能？再者，乙○○於審判中雖不能確定當時其所持用之行動電話究竟是0000000000號抑或0000000000號（甲○○撥打給伊，要其過去拿海洛因給丙○○之時），但依卷附之通訊監察錄音譯文顯示，前述兩支電話號碼確實均為被告與乙○○之通話紀錄，可見，兩人共用該兩支電話之可能性極高，乙○○證述其曾使用被告交其持有之0000000000號行動電話，即屬可信。而既然0000000000號行動電話是在被告租屋處，且乙○○當時並不在屋內，人在外面，則被告再以0000000000號行動電話回撥0000000000號行動電話給乙○○，通知乙○○到場取貨並前往交易，甚為自然。是縱卷附之通訊監察錄音譯文未有此通話紀錄，於本案不生合理懷疑。
、綜上，本件事證明確，被告之辯解顯係基於畏罪卸責捏造而來，毫無可信。辯護人之抗辯亦不足令本案證據資料出現有利被告之合理懷疑。被告犯行堪已認定，應依法論科。至於被告聲請調查其於具保停止羈押期間與乙○○之對話錄音，以明乙○○所證不實。然據被告所供，該對話乃乙○○告知被告其願為自己所為負責，不會連累被告，對此，乙○○則證稱那是被告與其談承擔全部罪責之條件時，其正面敷衍被告之談話。本院因此認該談話錄音不足以改變前述證據資料之明確事證，核無調查之必要，應予駁回，併此敘明。
三、論罪科刑之理由：
㈠、論罪：
１、被告行為後，毒品危害防制條例於98年05月20日修正公布。然本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條明定「本條例自公布後6個月施行」，惟毒品危害防制條例第36條係該條例係於92年07月09日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，應專指92年07月09日全面修正毒品危害防制條例之條文。而該等條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故應認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期。
２、中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。」而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關者之意思為該法規從公布日立刻生效，否則立法者當會另定其他生效日期。從而本院認為毒品危害防制條例98年05月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，應自公布日起算第3日生效，本次該條例修正條文係於98年05月20日修正公布，則生效施行日即應為同年月22日，本案判決於該條例施行後，於適用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之餘地。
３、修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」而依修正後同條項之規定，就第一級毒品併科罰金刑部分提高為新臺幣2千萬元，是經比較新舊法律適用之結果，修正前即行為時之毒品危害防制條例對被告較為有利，故本案自應適用修正前即被告行為時毒品危害防制條例之規定。
４、則核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告與乙○○就上述犯罪事實有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告前因犯搶奪及毒品等案件，經法院判處有期徒刑確定在案，並裁定應執行為有期徒刑4年4月，於96年02月15日假釋出獄，同年12月05日假釋期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應法加重其刑（被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑」或「無期徒刑」部分，依法均不得加重）。
㈡、量刑：
１、按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑」或「無期徒刑」，刑度甚重。若不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。
又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院審酌：
⑴、被告犯後矢口否認犯行，於具保停止羈押後，未遵守法院命
其應遵守之事項（刑事訴訟法第116條之2第2項參照，本院處分見本院卷第16頁），仍與乙○○接觸，談論案情（此為被告所自認，見本院卷第282頁背面），企圖教唆乙○○偽證，妨害審判公正，犯後態度惡劣，品行顯有不端，難認其有何悔意。
⑵、被告本身亦染有施用海洛因惡習，依其所供，其施用海洛因
斷斷續續已達10年之久，此觀其前案紀錄表亦明。相信被告亦為毒癮所苦，為賺取施用毒品之花費，鋌而走險步上販賣毒品一途。其販賣海洛因之動機當為獲利以供己繼續施用毒品，尚非為了危害他人身體健康。
⑶、被告於本案販賣海洛因之次數僅1次，數量不重，販賣價金
僅1千元，所得不多，且於本案販毒之對象，僅有1人，雖其指使乙○○出面交易，自己隱身幕後，僥倖心態甚為明顯，然其惡性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節亦較輕微，此較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重。
⑷、被告僅國中畢業，智識程度不高，其已離婚，家中尚有老母及小孩待扶養，家境生活狀況難認良好。
以上各情，足認被告犯罪情狀是有值得憫恕之處，若概科以法定最輕刑度（販賣第一級毒品部分為「無期徒刑」），猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定酌減之（被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「罰金刑」部分，依法先加後減）。復審酌共犯乙○○可能獲判之刑度，考量共犯間之罪刑相當原則，認被告之刑度縱於酌減後，亦不宜過輕，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告品行已非端正，衡諸所判主刑之重度，認被告不適合擔任公職或參與公共行政事務，應予褫奪公權，始合於比例原則。
㈢、沒收：
１、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。再者，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第
925號、94年度臺上字第7421號判決意旨參照）。則：
⑴、被告、乙○○共同販賣海洛因所得1千元，應諭知與乙○○
連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與乙○○連帶抵償之。
⑵、本案被告販賣海洛因使用之門號0000000000號行動電話本身
，因未扣案，雖係被告提供予乙○○使用，但尚無確切之證據證明該手機之所有權歸屬於被告，自難為沒收之諭知。另扣案之門號0000000000號手機1支，依本案所顯出之證據資料，尚難認係供被告或乙○○於本案販賣毒品之用，自亦不為沒收之諭知。
四、應適用之法律
㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡、毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項。
㈢、刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第47條第1項、第59條、第37條第2項。
中華民國98年8月14日
刑事第五庭審判長法官侯廷昌
法官曾鴻文法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李達成中華民國98年8月14日毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。