裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1303號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1303號上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱超偉 律師
石繼志 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 莊進祥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第646號中華民國98年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第26538號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之参罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣拾伍萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○犯如附表編號一、二所示之罪，各處如附表編號一、二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、乙○○於民國（以下同）91年間曾犯竊盜案件，經台灣高雄地方法院以91年度易字第3770號判處有期徒刑1年，經本院以92年度上易字第1400號駁回上訴確定，於94年3月29日縮短刑期滿執行完畢。甲○○、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可，不得持有、施用或販賣，因有 吳聖和 欲購買安非他命供己吸食，請乙○○幫忙介紹購買甲基安非他命，乙○○乃向意圖營利而具販賣第二級毒品甲基安非他命犯意之甲○○聯絡，由甲○○分別於下列時地，2次以下列方式，販賣甲基安非他命予乙○○，再轉交予吳聖和施用：
（一）乙○○先後於96年10月8日晚間9時6分54秒、13分15秒、15分38秒、18分49秒以其持有之行動電話門號0000000000號撥打吳聖和持有之行動電話門號0000000000號，經吳聖和告知欲購買之甲基安非他命數量、價格後，由乙○○向賣者甲○○聯絡，並於當日由乙○○陪同吳聖和前往高雄縣燕巢鄉甲○○住家附近之矮房子，由甲○○交付甲基安非他命半兩販賣予吳聖和施用，並收取價金新臺幣（下同）3萬元，
（二）乙○○先後於96年10月10日凌晨1時52分22秒、1時57分43秒、2時3分19秒、晚間6時55分以其持有之行動電話門號0000000000號撥打吳聖和持有之行動電話門號0000000000號，經吳聖和告知欲購買之甲基安非他命數量、價格後，由乙○○向賣者甲○○聯絡，並於當日由乙○○陪同吳聖和前往高雄市○○區○○路與翠華路交岔路口之鐵路平交道旁，由甲○○交付甲基安非他命1兩予吳聖和施用，並收取價金6萬元。
二、甲○○又意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自行與吳聖和以電話約定交易甲基安非他命之數量、價格、交易時間及地點後，於96年11月1日晚間6、7時許，吳聖和搭乘不知情之 薛志欣 所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，前往高雄縣燕巢鄉某上帝公廟附近，由甲○○交付甲基安非他命1兩予吳聖和，並收取價金6萬元。嗣警方因另案於同日晚間7時23分許，在臺南市○○區○○街○巷○○號前，執行拘提吳聖和時，當場在吳聖和所搭乘之上開自小客車內扣得當日購買放置於「峰牌」香菸盒內之甲基安非他命
1包（驗餘淨重35.70公克），而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項及159條之1第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。本件證人吳聖和、共同被告乙○○於檢察官偵查中所為之證述，被告2人均未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於警詢中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。本件證人吳聖和、共同被告乙○○於警詢中所為之陳述，對於被告甲○○而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○之辯護人主張無證據能力，而證人吳聖和於警詢中所述有關本案3次交易安非他命之數量及第2次之交易地點，與其於原審審理中之陳述不符，審酌證人吳聖和於審理中係經提示其與被告乙○○之監聽譯文內容後加以訊問，衡情應較警詢時未經提示監聽譯文之情形，更能清楚回憶當初交易安非他命之細節，且其2度於警詢時就3次交易安非他命之金額陳述不一，實難認其於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，自不具證據能力；又證人吳聖和於警詢中之陳述除有前述不符之處外，及證人即共同被告乙○○於警詢中所為之陳述，與其等於法院審理中之陳述均大致相符，是無證據能力。
三、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。卷附內政部警政署刑事警察局96年11月28日刑鑑字第0960173940號鑑定書為臺南市政府警察局刑警大隊送請鑑定揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
四、又按通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度臺上字第2272號判決）。經查，本件卷附通訊監察作業譯文表（見本院卷第81至83頁），被告2人及其辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，且檢察官係依行為時之通訊保障及監察法核發通訊監察書，此有臺灣臺南地方法院檢察署96年南檢瑞地監（續）字第1788、1997號通訊監察書暨門號附表在卷可稽（見警卷77至80頁），再由司法警察執行通訊監察，是其監聽錄音蒐證程序應屬合法。且觀諸其譯文內容，均標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間，記載有關被告乙○○與吳聖和聯絡交易毒品之通話內容，符合監聽之合法性及譯文之功能性。足認上開通訊監察譯文為真正，自具有證據能力，而得為認定犯罪事實之依據。
五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人薛志欣於警詢中之陳述，及卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然當事人於準備程序中對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○坦承有於事實欄一（一）、（二）所載時地，以電話聯絡後並陪同吳聖和向甲○○購買甲基安非他命，幫助吳聖和施用安非他命不諱；被告甲○○則矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我不認識吳聖和，也沒見過吳聖和，乙○○曾跟我表示吳聖和的安非他命比較好，問我要不要過去試試看，我沒有販賣毒品云云；辯護人辯稱：吳聖和及乙○○之供述，在販賣地點、金額及次數均前後不一，比對2人供詞亦有明顯矛盾，且吳聖和本身有販賣毒品犯行，其供詞當有避重就輕之情，另卷附監聽譯文中，乙○○向吳聖和說「我有打呼伊，伊說身上沒有那麼多錢...」，若被告甲○○確係賣家，豈須身上多帶金錢，自無從佐證甲○○販賣安非他命之犯行云云。惟查：
（一）被告乙○○先後於96年10月8日晚間9時6分54秒、13分15秒、15分38秒、18分49秒以其持有之行動電話門號0000000000號撥打吳聖和持有之行動電話門號0000000000號，，經吳聖和告知欲購買之甲基安非他命數量、價格後，由乙○○與甲○○聯絡，並於當日即陪同吳聖和前往高雄縣燕巢鄉被告甲○○住家附近之矮房子，由被告甲○○交付甲基安非他命半兩予吳聖和，並收取價金3萬元之事實，業據證人吳聖和於原審審理中證稱：（提示96年10月8日吳聖和門號0000000000號與乙○○門號0000000000號全部監聽譯文），門號0000000000號是我在使用，這是乙○○第一次介紹其跟「義兄」買安非他命，因為我不認識「義兄」，故我叫乙○○幫忙聯絡，當天乙○○也有跟著去，這一次在燕巢矮房子那裡交易安非他命，乙○○帶我進去人家家裡，買半兩，當場給3萬元等語（見原審二卷第73、78頁）；又據證人即共同被告乙○○於偵查中證稱：門號0000000000號是我在使用，因為吳聖和的女友是我姪女，吳聖和拜託我找看有無人賣安非他命，我就找上甲○○，因為我要帶路，有陪吳聖和去買，第一次我帶吳聖和去燕巢跟甲○○買貨，由甲○○親自交貨，我有看到甲○○，即警卷所附甲○○照片等語（見偵一卷第28至29頁），乙○○復於原審審理中自陳：（提示96年10月8日吳聖和門號0000000000號與乙○○門號0000000000號晚間9時6分54秒之監聽譯文），這一次我帶吳聖和去燕巢矮房子交易，在甲○○住家附近等語（見原審二卷第78頁）。並有上述門號0000000000號（A）與0000000000號（B）先後於96年10月8日晚間9時6分54秒、13分15秒、15分38秒、18分49秒之通訊監察譯文內容「B：有了啦，不會超過65啦，6萬5啦，你是要拿多少啦？。A：先拿半個啦，這樣價錢較高，B：先要急用就對啦，那這樣的話1-2錢我看我載你去介紹認識好了。A：那我問問看有車的話叫人載。B：好。」、「B：我朋友那邊1錢有1錢的價格。A：你問他半個是多少，我朋友要開車載我們。B：好。」、「B：我朋友說半個他要到高雄拿，如果2錢他那邊就有了。A：1錢多少。B：要8000元。A：那叫他算15就好。B：我跟他講。」、「B：好啦，談好了。A：
我馬上下去。B：我在我家等你。」附卷可憑（見警卷第81頁），其事實足堪認定。
（二）乙○○先後於96年10月10日凌晨1時52分22秒、1時57分43秒、2時3分19秒、晚間6時55分以其持有之行動電話門號0000000000號撥打吳聖和持有之行動電話門號0000000000號，經吳聖和告知欲購買之甲基安非他命數量、價格後，由乙○○與甲○○聯絡，當日乙○○即陪同吳聖和前往高雄市○○區○○路與翠華路交岔路口之鐵路平交道旁，由甲○○交付甲基安非他命1兩予吳聖和，並收取價金
6萬元之事實，業據證人吳聖和於原審審理中證稱：（提示96年10月10日吳聖和門號0000000000號與乙○○門號0000000000號之全部監聽譯文），當天電話打完後，我有叫車，因為我不知道路，乙○○知道路，我去載乙○○，乙○○帶我去高雄跟「義兄」交易安非他命，買1兩，當場給6萬元等語（見原審二卷第74、78頁）；又據證人即共同被告乙○○於偵查中證稱：第二次我帶吳聖和去高雄左營崇德路與翠華路附近的鐵路平交道跟甲○○買貨，由甲○○親自交貨，我有看到甲○○，即警卷所附甲○○照片等語（見偵一卷第29頁），乙○○復於原審審理中自陳：
（提示96年10月10日吳聖和門號0000000000號與乙○○門號0000000000號之全部監聽譯文），當天我有帶吳聖和去跟甲○○交易，約在高雄市○○區○○路與翠華路交岔路口之鐵路平交道旁附近等語（見原審二卷第78頁）；並有上述門號0000000000號（A）與0000000000號（B）先後於96年10月10日凌晨1時52分22秒、1時57分43秒、2時
3分19秒、晚間6時55分之通訊監察譯文內容「B：你有打呼我嗎？A：有。B：有什麼事嗎？A：要問你朋友那個。B問一個大的嗎？A：嗯，你問完打給我一下。B：
好。」、「B：有啦，伊說要六啦，幾千元讓他賺啦。A：好啦，沒問題，你跟他說上次那個差了分半，B：你有確定明天要那個嗎？A：對，不然現在也沒關係啦。B：
明天啦，現在幾點了。A：東西都是一樣的嗎？B：相同啦，應該是相同的啦，等一下我再打呼伊，確定明天就對了。A：對啦。B：啊我跟他講明天，東西要一樣，上次差分半就對了。A：對，看怎樣打來給我一下。」、「B：東西都一樣啦，他會補給你啦，但是可能沒有辦法補到分半啦。A：好啊。B：啊明天我還要跟你去嗎？A：不然我又不知道路，還是要叫他下來怎樣啊。B：我明天沒工作是沒關係啦。A：你問看幾點？B：我有跟他說中午12點之前到。A：去是馬上有嗎？B：我們就提早約他啦。A：你跟他說早上7點多就出發，早一點回來。B：那是不會等什麼啦，我有跟他講好了。A：你向他說早一點啦。B：明天一起去就對了，我在打給他，啊你現在用一點給我好嗎？A：好啦，你騎過來。」、「B：我有打呼伊，伊說身上沒有那麼多錢，我們過去燕巢他再帶我們去高雄拿。A：那乾脆到高雄就好啊。B：不會啦，差不了多少啦。A：那我叫車子過去你那裡，你在你家前面那邊等。B：好。」附卷可憑（見警卷第82至83頁），其事實應堪認定。
（三）被告甲○○自行與吳聖和以電話約定交易甲基安非他命之數量、價格、交易時間及地點後，於96年11月1日晚間6、7時許，吳聖和搭乘不知情之薛志欣所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，前往高雄縣燕巢鄉某上帝公廟附近，由甲○○交付甲基安非他命1兩予吳聖和，並收取價金6萬元之事實，業據證人吳聖和於偵查中證稱：我於96年11月1日晚上6、7點，在燕巢鄉上帝公廟那邊跟甲○○買安非他命，當天是薛志欣載我去等語（見偵一卷第23頁），吳聖和復於原審審理中證稱：警方於96年11月1日在臺南市○○區○○街○巷○○號前，查到我身上的安非他命，就是當天跟「義兄」買來，我向乙○○的姪子要「義兄」的手機號碼，自己跟「義兄」聯絡，在燕巢鄉某廟那邊交易，買1兩，6萬元等語（見原審二卷第75、78頁）；又據證人薛志欣於警詢中證稱：我於96年11月1日下午駕駛9R-3520自小客車載吳聖和從府緯街出發，在省道上86號快速道路轉中山高，再從岡山交流道下去燕巢，到一處不知名的寺廟，吳聖和就叫我停車，接著吳聖和就自己下車走到我車後方跟一位坐在另一部車上的人講話等語（見警卷第54至55頁）；另據證人乙○○於偵查中證稱：第3次吳聖和再叫我帶他去燕巢找甲○○拿安非他命，我叫他自己去，結果吳聖和那天就被抓了等語（見偵一卷第28至29頁）；此外，當日另案在吳聖和所搭載之上開車輛扣得之白色晶體1包，經送內政部刑事警察局鑑定結果確含甲基安非他命成分，此有該局96年11月28日刑鑑字第0960173940號鑑定書附卷足憑（見警卷第76頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可證（見警卷第69、至70、72頁），其事實亦堪認定。
（四）被告甲○○雖辯稱：我不認識吳聖和，也沒見過吳聖和，乙○○曾跟我表示吳聖和的安非他命比較好，問我要不要過去試試看云云，其辯護意旨則以：吳聖和或乙○○於警詢及偵查中之供述，在販賣地點、金額及次數均前後不一，比對2人供詞亦有明顯矛盾，且吳聖和本身有販賣毒品犯行，其供詞當有避重就輕之情，另卷附監聽譯文中，乙○○向吳聖和說「我有打呼伊，伊說身上沒有那麼多錢...」，若被告確係賣家，豈須身上多帶金錢，自無從佐證甲○○販賣安非他命之犯行云云。惟證人吳聖和於原審審理中就96年10月8日、10月10日、11月1日先後3次向「義兄」購買甲基安非他命之時間、地點、數量、價格等交易事項，及96年10月8日、10日係由乙○○居間介紹並陪同其到場，而「義兄」均係親自交付甲基安非他命，吳聖和則當場支付價金等交易方式均證述綦詳；且證人吳聖和前述關於96年10月8日、10日向「義兄」購買甲基安非他命之證詞，係經原審提示其持有之門號0000000000號與乙○○持有之門號0000000000號於96年10月8日、10日之全部監聽譯文，供其回憶後而為證述，衡情應無誤認或憑空虛指之虞，其證詞堪可採信。又證人即共同被告乙○○亦於偵查中就96年10月8日、10日先後帶同吳聖和至約定地點向甲○○購買甲基安非他命，由甲○○親自交貨證述歷歷，並經其指認甲○○之照片無誤，核與前開證人吳聖和所述相符，且有上開通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第81至82頁），足見吳聖和確經乙○○之居間介紹向「義兄」即被告甲○○購買甲基安非他命2次。另證人薛志欣復於警詢中就96年11月1日駕車載吳聖和前往燕巢某不知名之寺廟證述明確，並有當日自該車輛上扣得之甲基安非他命
1包足佐，亦徵吳聖和確有自行向被告甲○○購買甲基安非他命1次之情。因而，足認吳聖和有在前開時地向被告甲○○購買甲基安非他命3次無訛，是被告甲○○前揭所辯，顯屬卸責之詞，要無可採。
（五）又吳聖和每天均會施用安非他命，本身亦在販賣安非他命，於貨源不足時，會轉向他人購買，業經吳聖和於原審審理中證述在卷（見原審二卷第72、76頁），衡情應經常有購買毒品供其施用或轉售之需求，而對於經常性購毒者而言，該次有無購得毒品供其所用為其關注之點，至於每次購買毒品之地點、金額甚或購買次數等，除非有其他事證供其回憶，否則易有記憶模糊之情形，縱證人吳聖和先後
3次於檢察官偵查（其於警詢中之證述無證據能力，已如前述，故不再論述）中就上開事項所為之陳述未盡相符，亦與常情無違，自無從憑此遽為有利於被告甲○○之認定。再參以證人吳聖和於偵查及原審審理中對於係向「義兄」即甲○○購得甲基安非他命之證述均屬一致，且在原審審理中業經提示其持有之門號0000000000號與乙○○持有之門號0000000000號於96年10月8日、10日之全部監聽譯文供其回憶，證人吳聖和係根據上開譯文內容，就96年10月8日、10日與被告甲○○交易甲基安非他命之時地、數量及金額均逐一證述明確，又就其於96年11月1日向被告甲○○購買甲基安非他命之時間、地點及當日購買即被查獲乙節，於偵查及原審審理中均為相同之證述，且與證人即共同被告乙○○、證人薛志欣於偵查中之證述均互核相符，難認有瑕疪可言。又觀之上開通訊監察譯文之內容，均係吳聖和向乙○○詢問毒品之價格、約定前往購買毒品之對話，雖在上開監聽譯文中，有乙○○向吳聖和稱「我有打呼伊，伊說身上沒有那麼多錢，我們過去燕巢他再帶我們去高雄拿。」，惟此仍屬乙○○欲協同吳聖和前往購毒之對話，自無從僅以乙○○所述伊（甲○○）身上沒有那麼多錢，即謂甲○○係本件毒品之買家而非賣家。據此，甲○○於本件居於販毒者之角色已明，難認甲○○為購毒者，辯護意旨前揭所指亦無可採。
（六）再者販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度臺上字第1012號、3557號判決參照）。苟無任何利潤可圖，被告甲○○應無甘冒被查緝而觸重刑之危險，先約定交易之價量及時地，再親自交付毒品，如此大費周章，卻僅為以同一價量轉讓毒品予他人之可能，因之，被告甲○○係基於營利意圖而販賣，其販入毒品之價格必較售出之價格低廉以賺取差價牟利，亦堪認定。
（七）又被告乙○○幫助証人吳聖和購買安非他命，業据被告乙○○坦承不諱，証人吳聖和於警訊之始即稱：購買安非他命是係要吸食之用，叫乙○○介紹帶我去購買安非他命，
2次都拿5千元給乙○○等語。因吳聖和未曾供稱是向乙○○購買安非他命，而是委託被告購買，並由被告帶路2人一起開車前去購買安非他命，被告乙○○縱確有取得酬謝，其取得之報酬亦是由購買者吳聖和交付，而非販賣者甲○○給付之，販賣者甲○○供稱並未託由被告販賣，也未交付報酬予被告乙○○，且被告與買者吳聖和接近接觸連繫較多，與販賣者甲○○接觸連繫較少，又前2次由被告乙○○幫忙購得安非他命後，吳聖和已與甲○○認識，第3次吳聖和自己即直接向甲○○購買，不必再經由乙○○幫忙購買，是被告乙○○前2次應是幫助不熟悉管道之吳聖和購買，而非幫甲○○販賣安非他命。又証人吳聖和迭為承稱其購買安非他命係供己施用，縱於原審一度陳稱「本身亦在販賣安非他命，於貨源不足時會轉向他人購買」一節，但亦未言明其販賣貨源不足時係向甲○○購買，況綜觀全卷亦無証據足認被告乙○○知情吳聖和透過伊向甲○○洽商毒品交易是供吳聖和販賣之用，而6萬元買半兩數量對承稱每天均會施用安非他命之吳聖和而言客觀上難認已達必然係供販賣目的之確信，自不足認被告乙○○亦有幫助吳聖和販賣安非他命犯行。
綜上所述，因証人即共同被告乙○○、証人吳聖和均稱是向被告甲○○購買安非他命，且有吳聖和第3次單獨向甲○○購買之安非他命1包（驗餘淨重35.70公克）扣案可資佐証，足証被告甲○○確有販賣安非他命情事，事証明確，被告甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其販賣安非他命犯行已堪認定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。又毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，於00年00月00日生效施行，本件被告甲○○所犯毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，新法在得併科罰金刑均有提高（其中第2項罰金刑由7百萬元以下提高為1千萬元以下），比較新舊法以舊法有利於被告甲○○，此部分應適用有利於被告甲○○之舊法。被告甲○○販賣安非他命3次，核其所為，3次均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○幫助吳聖和向甲○○購買安非他命2次，核其所為，
2次均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用毒品罪。公訴人認被告乙○○是共同販賣安非他命，惟因吳聖和未曾供稱是向乙○○購買安非他命，而是委託被告乙○○購買，並由被告帶路2人一起開車前去購買安非他命，被告乙○○之報酬是由購買者吳聖和交付，販賣者甲○○供稱並未託由被告乙○○販賣，也未交付報酬予被告乙○○，且被告乙○○與買者吳聖和接近接觸連繫較多，與販賣者甲○○接觸連繫較少，又前2次由被告乙○○幫忙購得安非他命後，吳聖和已與甲○○認識，第3次吳聖和自己即直接向甲○○購買，不必再經由乙○○幫忙購買，是被告乙○○前2次應是幫助不熟悉管道之吳聖和購買，而非幫甲○○販賣安非他命，起訴法條應予變更。被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命、被告乙○○幫助施用毒品，其等持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已分別為販賣、幫助施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○3次販賣安非他命，被告乙○○2次幫助施用安非他命，均犯意各別，行為不同，均應分論併罰。被告乙○○於91年間曾犯竊盜案件，經台灣高雄地方法院以91年度易字第3770號判處有期徒刑1年，經本院以92年度上易字第1400號駁回上訴確定，於94年3月29日縮短刑期滿執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告乙○○幫助吳聖和施用安非他命應依刑法第30條第2項減輕其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，於00年00月00日生效施行，本件被告甲○○所犯毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，新法在得併科罰金刑均有提高（其中第2項罰金刑由7百萬元以下提高為1千萬元以下），原審未及比較新舊法，並適用有利於被告甲○○之舊法，尚有未洽。（二）因購買者吳聖和未曾供稱是向乙○○購買安非他命，而是委託被告乙○○購買，並由被告乙○○帶路2人一起開車前去購買安非他命，被告乙○○之報酬是由購買者吳聖和交付，販賣者甲○○供稱並未託由被告乙○○販賣，也未交付報酬予被告乙○○，且被告乙○○與買者吳聖和接近接觸連繫較多，與販賣者甲○○接觸連繫較少，又前2次由被告乙○○幫忙購得安非他命後，吳聖和已與甲○○認識，第3次吳聖和自己即直接向甲○○購買，不必再經由乙○○幫忙購買，是被告乙○○前2次應是幫助不熟悉管道之吳聖和購買，而非幫甲○○販賣安非他命，原審認被告甲○○、乙○○共同犯賣安非他命，尚有未洽。（三）被告甲○○3次販賣安非他命，犯意各別，行為不同，原審未論以分論併罰，亦有未洽。被告乙○○上訴否認與甲○○共同販賣安非他命，為有理由，被告甲○○上訴否認販賣安非他命，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告甲○○明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，其行為已足助長吸食毒品之氾濫，非但戕害施用毒品者之健康，更造成其家人身心俱疲，同時助長犯罪，危害社會治安甚鉅，又被告甲○○犯後始終否認販賣犯行，態度不佳，被告乙○○幫助他人施用毒品，戕害他人身心健康，及其等犯罪目的、動機、手段等等一切情狀，分別量處如附表所列附
主文所示之刑，並均定其應執行之刑。末按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號、92年度臺上字第2608號判決意旨參照），且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。本件被告甲○○分別於事實欄一
（一）、（二）及事實欄二販賣第二級毒品之所得3萬元、
6萬元、6萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之行動電話1支（含SIM卡門號：0000000000），雖為被告乙○○聯絡購買毒品之用，此觀以上開通訊監察譯文即明，惟該行動電話（含SIM卡）係被告乙○○之配偶 郭麗華 所申辦，此有門號申登人資料查詢1紙可憑（見警卷第111頁），並非被告乙○○所有之物，爰不為沒收之諭知。又在吳聖和所搭乘之上開自小客車內扣得之甲基安非他命1包（驗餘淨重35.70公克），雖為被告甲○○販賣予吳聖和之物，惟係供證明吳聖和另犯毒品案之證物，應由吳聖和所犯毒品案中處理，因並非屬本案查獲之物，自不宜於本案中為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第30條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國98年12月29日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官李政庭法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月29日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第10條第2項
附表┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼─────────────────────┤│一│如事實欄一（一│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，未扣│││）│案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣參萬元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││││││乙○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││壹年。│├──┼───────┼─────────────────────┤│二│如事實欄一（二│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，未扣│││）│案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣陸萬元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││││││乙○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││壹年。│├──┼───────┼─────────────────────┤│三│如事實欄二│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，未扣││││案之販賣二級毒品所得財物新臺幣陸萬元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴───────┴─────────────────────┘