裁判字號：臺灣屏東地方法院105年訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國105年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決105年度訴字第77號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告吳金教指定辯護人本院公設辯護人張宏惠被告 李光仁 選任辯護人 楊嘉馹 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第802號、105年度偵字第3069號、105年度偵字第505號、105年度偵字第506號），本院判決如下：
主文吳金教施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又犯附表一主文欄所示之罪，均累犯，各處附表一主文欄所載之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。
扣案之MOBIA廠牌行動電話壹支（含0000000000號
SIM卡壹枚）沒收之；未扣案之行動電話手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販賣毒品所得共新臺幣玖仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
李光仁施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月；又犯附表二主文欄所示之罪，各處附表二主文欄所載之刑。應執行有期徒刑參年陸月。
扣案之HTC廠牌行動電話手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、吳金教明知 甲基安 非他命在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2條第1項第1款規定公告列為第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一所示之時間、地點，經由附表一所示之交易方式，販賣第二級毒品 甲基安非 他命予附表一所示之購毒者，共計3次。
二、吳金教前於民國104年間，因施用毒品案件，經本院以104年度毒聲字第67號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於104年8月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署（以下稱屏東地檢）檢察官以104年度毒偵緝字第84號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之105年1月18日下午6時許，在屏東縣○○鎮○○道某空屋，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、李光仁明知 海洛因 在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2條第1項第1款規定公告列為第一級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表二所示之時間、地點，經由附表二所示之轉讓方式，轉讓第一級毒品海洛因予附表二所示之 徐若原 等2人，共計4次。
四、李光仁前於91年間，因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年8月14日停止戒治，且保護管束期滿，經屏東地檢檢察官於93年2月20日以93年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定；復於強制戒治執行完畢後5年內之93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第937號判決判處有期徒刑10月、4月確定，並定執行刑為有期徒刑1年。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於105年1月17日晚上7時許，在其位於屏東縣○○鎮○○路○○號之住處，以將海洛因置於香菸內，點火燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。未幾，又將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內，以點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
五、嗣經警對吳金教、李光仁所持之行動電話門號實施通訊監察，並於105年1月19日拘提吳金教及李光仁，且扣得吳金教所持用之MOBIA廠牌手機1支（含SIM卡門號0000000000號
1枚，起訴書誤載為0000000000號）及李光仁所持用之HTC廠牌手機1支（含SIM卡門號0000000000號1枚），始查悉上情。
六、案經內政部警政署刑事警察局及高雄市政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議（本院卷第82至83頁），本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之
5規定，具有證據能力。
貳、實體方面
一、被告吳金教如犯罪事實一（附表一）所示之時、地及犯罪事實欄二所為，分別販賣及施用第二級毒品甲基安非他命等事實；另被告李光仁如犯罪事實三（附表二）及犯罪事實欄四所為，分別轉讓第一級毒品海洛因及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等事實，業據被告2人於警詢（警卷卷一第114至150、208至248頁）、偵查中及本院審理時（警卷卷一第371至382頁；偵卷第505號第15至16頁；偵卷第802號第64至72、81至84、99至100頁反面；聲羈卷第12號第9至14頁；本院卷第42至44、57至62、81至84頁反面）均坦白承認，核與證人林 威甫 、徐若原、 張宏全 等人於警詢及偵查中證述之情節尚稱符合（警卷卷一第307至
309、336至343、360至364、367至368反面；偵卷第
802號第86至90、93至96頁），復有通訊監察譯文、高雄市政府 刑警 大隊偵四隊11分隊104年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表各1份（檢體編號：L00-000000、L00-000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1份（報告編號：KH/2016/00000000；KH/2016/00000000）、內政部警政署刑事警察局搜索同意書、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份扣案MOBIA手機1支（裝載門號0000000000號SIM卡）、臺灣屏東地方法院105年聲搜字第87號搜索票內政部警政署刑事警察局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份扣案HTC手機1支（裝載門號0000000000號SIM卡）等物可佐（見警卷卷一第170至173、175至178、262、265、267、269至270、278、281至
283頁；警卷卷三第46至47頁；警卷卷四第44至45頁），有扣押物品清單1紙在卷可證（本院卷第36頁），均足以佐證被告2人上開犯行與前揭毒品買受人所述前情均屬實。綜上，上開被告吳金教、李光仁之自白，核與前揭證據所顯示之內容相符，亦與事實一致，足認其2人之自白應可採信。本件事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告吳金教於附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪，其施用第二級毒品部分，所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告李光仁於附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，其施用第一、二級毒品部分，所為分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級及第二級毒品罪。被告吳金教販賣、施用甲基安非他命及被告李光仁轉讓、施用海洛因及施用甲基安非他命，其等販賣、轉讓、施用前持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，分別為販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告吳金教上開3次販賣及1次施用犯行；被告李光仁前開4次轉讓及2次施用犯行，時間均不同，犯意亦各別，應分別論罪，合併處罰。又被告吳金教於81、82年間因犯偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪，經本院以82年重訴字第10號、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）81年上訴字第2623號、最高法院83年台上字第3545號、高雄高分院82年上重訴字第46號、本院82年易字第1501號，分別判處有期徒刑5月、
6年4月、6年6月、10年、10月確定，嗣經高雄高分院以96年聲減字第1944號裁定減刑並定其應執行刑為14年11月15日、6年確定，並於91年12月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟被告於92年間再度違反毒品危害防制條例，而於93年9月15日遭撤銷保護管束而入監執行殘刑，並於103年
6月12日因縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第4-17頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之4罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡又被告吳金教就附表一及被告李光仁就附表二犯行，分別於
偵查及審判中均已自白不諱，已如前述，均合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該項規定，分別就被告2人於附表一、附表二之犯行，依法減輕其刑。被告吳金教就附表一之販賣第二級毒品犯行而有上開加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈢末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年台上字第1165號判例可資參照（最高法院77年度台上字第4382號判決、91年度台上字第733號判決意旨，均同此旨）。被告李光仁之辯護意旨雖以被告李光仁轉讓行為僅止於吸毒者友儕間互通有無之無償轉讓，犯罪情節甚輕，而本罪係一年以上七年以下之重罪，情輕法重，請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云。經查，被告李光仁轉讓第一級毒品之次數計有4次、對象2人，數量雖非甚鉅，惟第一級毒品海洛因致人成癮性甚高，戕害國人健康甚鉅，故政府立法嚴禁轉讓毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告行為時已是思慮成熟之50歲成年人，絲毫未考慮轉讓第一級毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，又依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。再者，本案被告李光仁依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，應無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，無從證明被告李光仁有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
㈣茲審酌被告吳金教、李光仁既明知毒品對人體危害之鉅，猶
不思警醒，即販賣或轉讓第二級或第一級毒品供他人施用，嚴重戕害國人身體健康，所為危害社會治安匪淺，本不宜輕縱，惟念其2人犯後均坦承犯行，態度良好，且被告吳金教販賣對象僅1人，又係少量小額販賣，價額不高，所得不多；被告李光仁轉讓對象僅2人，數量少且僅4次，被告2人所造成之法益侵害均非鉅，及兼衡其等犯罪之目的、動機、手段、造成之危害、教育程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文及附表一、二所示之刑，並定其2人之應執行刑如主文所示。
三、沒收部分：
㈠、按被告吳金教、李光仁行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於105年6月22日修正公布、同年0月0日生效，已修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。又因毒品危害防制條例已修正刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，此部分則應回歸刑法沒收新制相關規定處理。而上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸沒收新制即修正後之刑法第38條第4項規定，追徵其價額（105年6月22日修正之毒品危害防制條例第19條立法說明參照）。
㈡、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。查被告吳金教就附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其販賣毒品所得財物共現金9千元，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，應依上開刑法沒收新制之規定，為主文欄所示之沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、供犯罪所用之物：⑴未扣案之門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，為他
人交與被告吳金教使用，業據其審理中所自承（本院卷第84頁），且為被告吳金教犯如附表一編號1所示犯行所用，有被告與 林威甫 通話之通訊監察譯文於104年11月3日之雙向通聯紀錄1份存卷可查（見警卷卷一第170至171頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告犯行之罪刑項下宣告沒收之，且因門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1支並未扣案，應依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵扣案之MOBIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）及HTC廠牌行動電話1支（含門號000000000
0號SIM卡1張）分別為被告吳金教及李光仁所有，供其上開聯絡販毒犯罪所用之物，業據被告2人供承在卷（見本院卷第84頁），是依法宣告沒收。至其餘扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及行動電話3支（無SIM卡，序號00000000000000、00000000000000、000000000000000），既無證據證明與本案犯罪有關，又非違禁物或本案犯罪所得，自不得宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第10條第1、2項、第17條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項，第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國105年11月8日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官黃柏霖法官簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月8日
書記官廖苹汝附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：吳金教部分┌─┬─────┬─────┬───────┬────┬─────────┬─────────┐│編│行為人│購毒者│交易時間│毒品種類│交易方式│主文││號│││（民國）│││││├─────┼─────┼───────┼────┤││││行為人使用│購毒者使用│交易地點│金額（新│││││之行動電話│之行動電話││臺幣）│││││││││││├─┼─────┼─────┼───────┼────┼─────────┼─────────┤│1│吳金教│林威甫│104年11月3日中│甲基安非│林威甫持用左列行動│吳金教販賣第二級毒│││││午12時30分許│他命│電話，於104年11月│品，累犯，處有期徒││├─────┼─────┼───────┼────┤3日中午12時10分許│刑肆年。│││0000000000│0000000000│屏東縣潮州鎮│3,000元│至同日中午12時30分││││（未扣案）││潮州圓環某小││許，撥打吳金教持用││││（登記名義││吃部││之左列行動電話聯絡││││人塗財）││││毒品交易事宜後，林││││││││威甫於左列地點交付││││││││ 價金 予吳金教，吳金││││││││教即於左列時、地交││││││││付第二級毒品甲基安││││││││非他命約1錢之數量││││││││予林威甫。││├─┼─────┼─────┼───────┼────┼─────────┼─────────┤│2│吳金教│林威甫│104年11月30日│甲基安非│林威甫持用左列行動│吳金教販賣第二級毒│││││下午2時35分許│他命│電話，於104年11月│品，累犯，處有期徒││├─────┼─────┤後某時├────┤30日下午2時16分許│刑肆年。│││0000000000│0000000000├───────┤3,000元│至同日下午2時35分││││（已扣案）││屏東縣潮州鎮││許，撥打吳金教持用││││││潮州圓環附近││之左列行動電話聯絡││││││││毒品交易事宜後，林││││││││威甫於左列地點交付││││││││價金予吳金教，吳金││││││││教即於左列時、地交││││││││付第二級毒品甲基安││││││││非他命約1錢之數量││││││││予林威甫。││├─┼─────┼─────┼───────┼────┼─────────┼─────────┤│3│吳金教│林威甫│104年12月14日│甲基安非│林威甫持用左列行動│吳金教販賣第二級毒│││││上午11時40分許│他命│電話，於104年12月│品，累犯，處有期徒││├─────┼─────┼───────┼────┤14日上午7時39分許│刑肆年。│││0000000000│0000000000│屏東縣潮州鎮│3,000元│至同日上午11時40分││││（已扣案）││八大森林樂園││許，撥打吳金教持用││││││附近││之左列行動電話聯絡││││││││毒品交易事宜後，林││││││││威甫於左列地點交付││││││││價金予吳金教，吳金││││││││教即於左列時、地交││││││││付第二級毒品甲基安││││││││非他命約1錢之數量││││││││予林威甫。││└─┴─────┴─────┴───────┴────┴─────────┴─────────┘附表二：李光仁部分┌─┬─────┬─────┬──────┬────┬─────────┬──────────┐│編│行為人│受轉讓者│轉讓時間│毒品種類│轉讓方式│主文││號├─────┼─────┤（民國）││││││行為人使用│受轉讓者使├──────┼────┤││││之行動電話│用之行動電│轉讓地點│數量││││││話│││││├─┼─────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤│1│李光仁│徐若原│104年9月29│海洛因│李光仁持用左列行動│李光仁轉讓第一級毒品│││││日晚上11時許││電話，於104年9月│，處有期徒刑拾月。││├─────┼─────┼──────┼────┤29日晚上10時38分許││││0000000000│0000000000│屏東縣潮州鎮│約1支海│撥打徐若原持用之左││││（已扣案）││牛頭明餐廳之│洛因菸之│列行動電話進行聯絡││││││後門附近│數量│後，李光仁於左列地││││││││點無償轉讓第一級毒││││││││品海洛因予徐若原。││├─┼─────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤│2│李光仁│徐若原│104年10月28│海洛因│徐若原持用左列行動│李光仁轉讓第一級毒品│││││日下午2時10││電話，於104年10月│，處有期徒刑拾月。│││││分許││28日下午1時40分許││││││││至同日下午2時許，│││├─────┼─────┼──────┼────┤撥打李光仁持用之左││││0000000000│0000000000│李光仁位於屏│約1支海│列行動電話聯絡毒品││││（已扣案）││東縣潮州鎮永│洛因菸之│轉讓事宜後，李光仁││││││安路52號之住│數量│即於左列時、地無償││││││處前││轉讓第一級毒品海洛││││││││因予徐若原。││├─┼─────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤│3│李光仁│張宏全│104年9月15│海洛因│張宏全持用左列行動│李光仁轉讓第一級毒品│││││日中午12時15││電話，於104年9月│，處有期徒刑玖月。│││││分許││15日中午12時10分許││││││││至同日下午2時許，│││├─────┼─────┼──────┼────┤撥打李光仁持用之左││││0000000000│0000000000│李光仁位於屏│約1支海│列行動話聯絡毒品轉││││（已扣案）││東縣潮州鎮永│洛因菸之│讓事宜，李光仁即於││││││安路52號之住│數量│左列時、地無償轉讓││││││處││第一級毒品海洛因予││││││││張宏全。││├─┼─────┼─────┼──────┼────┼─────────┼──────────┤│4│李光仁│張宏全│104年9月30│海洛因│張宏全持用左列行動│李光仁轉讓第一級毒品│││││日下午1時許││話，於104年9月30│，處有期徒刑玖月。││├─────┼─────┼──────┼────┤日中午12時34分許至││││0000000000│0000000000│李光仁位於屏│約1支海│同日中午12時47分許││││（已扣案）││東縣潮州鎮永│洛因菸之│，撥打李光仁持用之││││││安路52號之住│數量│左列列行動話聯絡毒││││││處││品轉讓事宜，李光仁││││││││即於左列時、地無償││││││││轉讓第一級毒品海因││││││││予張宏全。││└─┴─────┴─────┴──────┴────┴─────────┴──────────┘