裁判字號：最高法院85年台上字第3894號刑事判決
裁判日期：民國85年08月15日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三八九四號
上訴人甲○○右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十四年十一月一日第二審判決（八十四年度上訴字第三二○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第四一○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於竊盜部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾犯竊盜等罪多次，仍不知悔改，顯有犯罪習慣，意圖為自己不法之所有，於民國八十三年十二月十三日零時十分夜間無故侵入 王正華 設於花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號有人居住之中央瓦斯行，正打開辦公桌抽屜及鐵櫃着手行竊之際，適為前往該瓦斯行訪友之 黃淑華 發覺致未得逞。上訴人遂逃往附近之紅樓夢ＫＴＶ，嗣經 黃女 報警後在紅樓夢ＫＴＶ逮捕上訴人等情。因而維持第一審論處上訴人於夜間侵入有人居住之建築物竊盜未遂罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、第一審判決主文內記載上訴人竊盜部分並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作貳年，而於將竊盜罪與妨害公務罪合併定應執行刑時，却記載並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年，不免矛盾，其主文當屬有誤，原判決未予糾正，竟予維持，諭知上訴駁回，難謂無違誤。㈡、原判決引據證人 彭明章 於第一審證稱伊叫「 阿宏 」帶上訴人下樓，阿宏先回座，被告於十分鐘後才回來等語，為認定上訴人自紅樓夢ＫＴＶ至中央瓦斯行，再入內行竊至被證人黃淑華發覺逃逸，應僅數分鐘之譜，而為上訴人至中央瓦斯行行竊之證據之一，然該證人彭明章於第一審之八十四年六月十六日訊問時，係證稱：「……被告喝醉欲嘔吐，我叫阿宏帶他去樓下吐，約十分鐘後，被告即回來，不過阿宏先回來，二人相隔時間，我不清楚……」等語（見第一審卷第六十七頁），並非證稱阿宏先回座，上訴人於十分鐘後才回來，是原判決所採之證據，與卷內資料尚有不符，已有可議，而究竟「阿宏」帶上訴人下樓嘔吐後，兩人相隔多久回座，既與上訴人有無乘此時間前往中央瓦斯行內行竊相互關連，自有傳訊「阿宏」查明審認之必要，原審未為此調查，即有未盡調查之能事之違誤。㈢依上訴人所辯其係一左手斷肢殘障之人，而告訴人中央瓦斯行經理王正華復於第一審證稱：「……送貨員 張志平 送貨完畢，把鐵門拉下來未上鎖，外出喝酒（不是電捲門，是一片片，用手拉式的鐵門）……」等語（見第一審卷第四十一頁），則上訴人是否能獨手拉上鐵門侵入中央瓦斯行內行竊﹖又證人黃淑華雖於第一審證稱：「……我由後門進來，對方從前門跑出去，我再由後門跑出去，正好看到被告的臉、布鞋……」等語（見第一審卷第五十頁），但當時為深夜，現場光線如何﹖是否確可清晰看到上訴人的臉、布鞋﹖原判決未詳予調查說明，遽依該證人之指認，認定其所見到之行竊者係上訴人，應屬可信，尚嫌速斷，不足以昭折服。亦有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年八月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官陳宗鎮法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月日