裁判字號：最高法院85年台上字第1738號民事判決
裁判日期：民國85年08月15日
裁判案由：確認通行權
最高法院民事判決八十五年度台上字第一七三八號
上訴人甲○○○被上訴人乙○○右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月二十六日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第八六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊所有坐落新竹縣○○鎮○○○段一○五之四號土地，非通行上訴人所有坐○○○鎮○○○段三○、三一號土地（下稱系爭土地），不能○○○鎮○○路○○○巷到達公路，詎上訴人竟拒伊通行等情，求為確認伊就系爭土地如第一審判決附圖Ｂ、Ａ所示部分之通行權存在之判決。
上訴人則以：被上訴人係為養豬方便，欲走捷徑通行上訴人所有系爭土地，因此先違法竊佔國有土地，並在水圳上自行加蓋使用，再經系爭土地往外通行，其請求應無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，係以：查第二審判決附圖（以下簡稱附圖）ａ部分板橋係竹東鎮公所應居民之要求所舖設，業據竹東鎮公所人員 彭金園 陳稱屬實，且有該所八十四年十月二十日八十四竹鎮建字第一八八六五號函附卷可按；附圖ｂ路段係屬國有灌排兩用圳路地。ａ路段部分並未經財政部國有財產局許可竹東鎮公所使用，該局已請竹東鎮公所依國有財產法第三十八條規定儘速辦理撥用，倘無撥用之計劃，則請拆除交還土地等情，有財政部國有財產局台灣中區辦事處八十四年十一月十日台財產中新字第五四六七號函附卷可按。然查附圖ａ、ｂ路段，為眾人通行之道路，業據勘測現場屬實，有勘驗筆錄附卷可按，並據證人彭金園陳稱無訛，被上訴人向來可通行該路段已堪認定。次查被上訴人主張其所有坐落新竹縣○○鎮○○○段一○五之四號土地對外無通路，須經由上訴人所有如第一審判決附圖Ｂ、Ａ所示部分之土地，再○○○鎮○○路○○○巷到達公路；或經由新竹農田水利會建造，供被上訴人運送豬飼料之水泥道進出公路之事實，業據其提出土地登記簿謄本、照片、證明書為證。被上訴人所有一○五之四號土地建有大片豬舍，四周多為稻田圍繞，由新竹農田水利會建造之水泥道，部分非常狹窄，約一百五十公分至一百六十公分，且僅前半段五十公尺係鄰被上訴人之田地，其餘均非被上訴人之田地，無從拓寬，而水泥道係夾在田地及水溝圳中間，駕馭車輛較為困難，業據勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片附卷可按。被上訴人有四排豬舍及處理豬糞之設備，非小型養豬業，如令被上訴人仍使用以前之小型車一次運送二、三隻豬，已不符合農業現代化之需要，故其使用該水泥道路確有困難。末查上訴人所有之系爭土地已為供人通行之道路，亦據勘驗屬實，而被上訴人通行附圖所示之ａ、ｂ路段後，即可銜接第一審判決附圖所示之Ｂ、Ａ路段到達公路，為兩造所不爭，且對周圍地之損害最少。綜上所述，上訴人既否認被上訴人有通行之權，則被上訴人請求確認其就系爭土地如第一審判決附圖Ｂ、Ａ所示部分之通行權存在，即為正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按判決理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為被告敗訴之判決，而其關於防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查上訴人於原審抗辯稱：上訴人所有之系爭土地與被上訴人所有一○五之四號土地，非相鄰之土地，兩地間尚有一國有灌排兩用圳路地，在該路地上有一大水圳，上訴人先占用國有路地，並在大水圳上自行加蓋使用，再經上訴人所有之系爭土地往外通行。除臺灣省新竹農田水利會以被上訴人家人即 鄭清國 竊佔國有路地養豬汚染水質，（在水圳上加蓋）妨害灌排甚鉅，函請新竹縣政府予以取締外，竊佔罪嫌部分亦由檢察官偵查中云云（見原審卷第十二頁背面），並提出臺灣省新竹農田水利會八十三年五月十七日八三竹農水管字第一六九七號函為證。苟被上訴人有此違法之事實，能否再主張本件之通行權，即有再事斟酌之餘地。原審對上訴人此項重要防禦方法，並未在判決理由項下記載其取捨意見，遽維持第一審所為上訴人敗訴之判決，自屬違背法令。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年八月十五日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官蘇達志法官許朝雄法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月二十日