裁判字號：最高法院85年台上字第3906號刑事判決
裁判日期：民國85年08月15日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三九○六號
上訴人丙○○被告丁○○
甲○○乙○○右上訴人因自訴被告等竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月十六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二四二號，自訴案號：台灣台南地方法院八十三年度自字第一一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以上訴人丙○○在第一審自訴意旨略稱：被告丁○○、甲○○、乙○○共同於民國八十二年九、十月間，以怪手在坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號農地內，竊取上訴人所有之泥土，認被告等涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪嫌等語。惟經調查證據結果，認被告等犯罪不能證明，因而維持第一審此部分諭知被告等無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。然查：㈠、證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，但其取捨不能違背經驗法則及論理法則。證人 黃燕章 在第一審證稱：「我載土來賣給丁○○的，我已賣給他四、五年了，每年約賣給他上百台的土，每台約四立方公尺」等語（見第一審卷第四十八頁）。惟丁○○自稱：前開土地其妻 許瓊英 分管部分係斜坡地，與上訴人分管部分相鄰處落差有三公尺之多。該擋土牆係於八十二年九、十月間建築，亦據上訴人供明在卷。苟丁○○未建築擋土牆前，即向黃燕章購買泥土填高，遇雨勢必被沖走流失，黃燕章竟謂丁○○於建築擋土牆前（即四、五年前），向其買土填該地，其證言之真實性非無可疑。且如購土填地，衡情似必購良質之泥土，何有購買竹根來填，依上訴人提出之照片，丁○○所填之土似有甚多竹根（見偵查卷證物袋）。則原審未詳予調查究明，遽採信黃燕章之證言，難謂適法。㈡、證人 周水塗 雖證稱：「他（指丁○○）後來有買土來填」等語。但丁○○填地之土，究係向何人買得﹖其買得若干﹖是否足夠填至現場之高﹖周水塗均未予供述明確。況周水塗在第一審曾供稱：丁○○填地之土是否買來抑係竊自上訴人之土地﹖均不知情（見第一審卷第四十七頁）。既不知情，何以又供稱丁○○有買土填地﹖此有瑕疵之證言，如何能作為被告等有利之認定，原判決未予說明，自有可議。㈢、證人 歐明德 證稱：被告等有挖上訴人前開分管土地上之泥土「約有四、五十鐵牛車之量」。甲○○亦供稱「我在（上訴人分管土地上）挖土時有問被告（指丁○○），他說有與對方（指上訴人）講過（上訴人否認其事），竹子部分可以挖掉」等語（見偵查卷第十四頁及其反面，第一審卷第二十七頁）。上訴人分管之土地，係竹子園，其土壤含有竹根甚多。被告等所填之土，亦含有竹根。有上訴人提出之現場照片可證，並經檢察官勘驗紀錄在卷（見偵查卷第三十二頁）。尤其上訴人分管之土地與丁○○之妻許瓊英分管之土地相鄰，苟被告等竊取之上訴人分管土地上之泥土，僅須用挖土機挖起後填在許瓊英分管之土地上即可。原判決竟以證人歐明德未目擊被告等將上訴人分管土地上之泥土挖起後，使用車輛載離，即對上開不利於被告等之證據，全部均予捨棄不採，尚難謂於法無違。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年八月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月二十二日