裁判字號：最高法院85年台非字第227號刑事判決
裁判日期：民國85年08月15日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決八十五年度台非字第二二七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等賭博案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月二十八日第二審確定判決（八十四年度上易字第一一四四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第○三三四、一二三五、一二五五、一四八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而刑法第二百六十七條規定，以賭博為常業者，固得處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金，惟依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二至十倍。參照各院部主管法律提高罰金罰鍰倍數表，其有關併科罰金部分，依法提高十倍。即前開常業賭博罪，併科罰金部分，提高十倍為罰金壹萬元。本件被告乙○○、甲○○二人於八十三年初某日起共同犯常業賭博之犯罪事實，經台灣嘉義地方法院於八十四年五月廿九日以八十四年度易字第五六四號刑事判決，判處被告乙○○共同以賭博為常業，累犯罪刑一年，併科罰金壹拾萬元（其餘略）；被告甲○○共同以賭博為常業，累犯罪刑八月，併科罰金伍萬元（其餘略）。查其併科罰金部分，已逾法定最高數額壹萬元，揆諸首開說明，自屬違背法令。被告不服，上訴於原審法院，乃原審法院不察，竟維持一審判決，駁回被告在第二審之上訴，而未加糾正，亦屬違法。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按刑法第二百六十七條規定，以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。而依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二至十倍，參照各院部主管法律罰金罰鍰倍數表，其有關併科罰金部分，依法提高十倍，即前開常業賭博罪，併科罰金部分，提高十倍後固應為罰金一萬元以下。惟刑法第五十八條復規定：「科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯人之資力及因犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重。」是以常業賭博罪之犯人，如所得之利益超過一萬元時，其併科罰金仍非不得逾一萬元。查本件原確定判決認定被告乙○○、甲○○共同犯常業賭博罪，已於事實欄記載，乙○○與亦以賭博為常業之 陳煜昇 、 李福達 、 潘秋華 、王明煌等人共同基於概括犯意聯絡及行為分擔，約定由乙○○提供保齡球電玩之賭博性電玩擺設陳煜昇等四人所營電動玩具店內，與不特定人賭博財物，賭博所得之賭金，由乙○○分得百分之三十或四十，乙○○另基於幫助他人犯常業賭博之意思，分別出售保齡球電玩予恃賭維生之 陳崇基 、甲○○及綽號「阿吉」之不詳年籍姓名男子，甲○○並擺設前開賭博性電動機具與不特定人賭博，嗣於八十四年三月六日為警查獲（乙○○擺設賭博性電玩之地點、時間、分配賭金比例，出售賭博性電玩之時間、地點、價格，甲○○犯罪之時間、地點及扣押物品，詳如原確定判決附表一、二）。綜合原確定判決認定之事實，乙○○出售賭博性電玩之價款，其可得計算者，已達新台幣一百六十萬元以上，寄放擺設之賭博性電玩又有數處，每處之機枱有八至二十一台之多，為期達半月至二個月之久；甲○○擺設之賭博性電玩有三十六台，期間在二個月以上等情以觀，其犯罪所得之利益，難謂乙○○未逾銀元十萬元，甲○○未逾銀元五萬元。又原確定判決理由內亦說明被告乙○○、甲○○自承獲利情形已逾刑法第二百六十七條之罰金最高額，應酌予加重其罰金刑，並適用刑法第五十八條（引用第一審記載之事實、證據及理由），因而維持第一審判決，判處被告乙○○共同以賭博為常業，累犯罪刑一年，併科罰金十萬元（其餘略）；被告甲○○共同以賭博為常業，累犯罪刑八月，併科罰金五萬元（其餘略），駁回被告等在第二審之上訴，其併科罰金部分，揆諸上開說明，難謂逾法定最高數額，要無違背法令可言。非常上訴意旨指原確定判決併科罰金部分，已逾法定最高數額一萬元，屬違背法令云云，不無誤會。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十五年八月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月二十四日