裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴更字第3號刑事判決
裁判日期：民國99年02月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度訴更字第3號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人柳聰賢律師
陳炳彰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第387號、97年度偵緝字第241號），前由本院以98年度訴字第111號為判決，因當事人不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1308號判決撤銷發回後，本院更為判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知 戴換榮 （另案通緝中）於民國95年4月14日1時許，至高雄縣鳳山市大坪頂某公園處，意圖營利而向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿彬 」之成年人販入第一級毒品海洛因1批，竟基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意，於同日7、8時許，在屏東縣屏東市○○路○○○巷○○號戴換榮住處內，受戴換榮託付分裝該批毒品成為15包而與之共同持有。嗣於同日9時30分許，經國防部憲兵司令部屏東憲兵隊偵查人員持搜索票在同址查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因15包等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌（起訴書犯罪事實欄之被告主觀犯意與證據並所犯法條欄之被告涉犯罪嫌相互矛盾，以及犯罪事實欄未具體載明被告涉嫌之構成要件事實等節，俱經公訴人當庭更正如上）。
二、按同一案件曾經法院為實體上之判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論，刑事訴訟法第302條第1款、第
307條分別定有明文；該確定判決既判力之原則，不論接續犯、吸收犯、繼續犯等實質上一罪，或連續犯、牽連犯、想像競合犯等裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之他部分，均有此適用。訊據被告固坦認於前開時地與戴換榮共同持有第一級毒品海洛因15包，惟堅詞否認有何公訴意旨所認罪嫌，並辯稱：查獲前伊只有陪戴換榮自大坪頂買回海洛因，後來分裝毒品乃便於自己施用，至戴換榮是否有意販賣該批毒品，伊不清楚等語。稽之被告前於94年12月間至95年6月間，即以每日1次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因，經最高法院以97年度台上字第5414號（原審案號：臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1422號、本院97年度訴緝字第25號）判處有期徒刑1年6月確定，而該確定判決中業已認定被告於本案所持第一級毒品海洛因15包之低度行為，為其連續施用毒品犯行之高度行為所吸收，係實質上一罪關係乙節，有該判決書、前案紀錄表附卷足稽（見98訴111卷第8-9、40頁）。公訴意旨對此則認被告持有該批毒品並非基於施用，而係明知戴換榮從事販毒後仍受託進行分裝，因之共同持有，蓋戴換榮、被告俱對「戴換榮單獨販入該批毒品後，與被告一起返回上開廣東路住處」此段單純事實之經過，竟一再說詞反覆和相互矛盾，顯然「供己施用」之說詞虛誑，無疑渠等各為掩飾意圖營利而販入毒品、意圖販賣而持有毒品罪嫌甚明，故本件被告持有毒品犯行，尚非前揭施用毒品案件確定判決既判力所及，據以訴追被告意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。從而本件所應審究者，即被告於前揭時地持有扣案第一級毒品海洛因15包，是否基於意圖販賣之主觀上犯意？經查：
（一）被告於94至95年間有長時間、高頻率施用第一級毒品海洛因之習慣，業如前揭施用毒品案件所認定，另外戴換榮自81年間起即有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等前科，有前案紀錄表在卷可考（見98訴
111卷第13-29頁），亦堪認其溺於毒癮之害甚烈、施用毒品之需求極高；由是被告供述：伊大約每天施用海洛因
1次，每次施用約新臺幣（下同）500元份量等語（見憲卷第127號第6頁），以及戴換榮陳稱：伊自95年2月間起大約每天施用海洛因3次、1次2小包，總計每天施用約值3000元份量等語（見憲卷第126號第6頁），此用量可觀、頻率甚高之情，應非子虛；則參之海洛因一般使用量為每4小時施用純質0.005至0.01公克，成癮者1天使用量甚至可高達純質0.2公克，故推估之最低致死劑量為純質0.2公克，若單次使用超過該劑量，即有致命可能，惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使該致死劑量增至數倍或10倍以上，此經行政院衛生署管制藥品管理局以91年
9月19日管檢字第109904號函述綦詳（見本院卷第50頁）；綜上可知，被告、戴換榮俱為長期施用毒品成癮者，渠等耐藥性非無可能超過一般人使用劑量10餘倍，則觀扣案第一級毒品海洛因15包之合計純質係0.39公克，有法務部調查局95年6月2日調科壹字第240004164號鑑定通知書
1紙在卷可稽（見偵卷第2488號第22頁），其數量非鉅，僅約前述致死劑量之2倍，從而被告、戴換榮分配該批海洛因供渠等施用，以應付如前所述之施用頻率和毒品用量，尚難認與事理有違。
（二）另據被告陳稱：施用毒品來源係伊陪著戴換榮一起去大坪頂購買，回到上開廣東路住處再分裝、分配彼此之毒品等語（見本院卷第28頁反面、第40頁），以及戴換榮所述：
大約兩天會買一次毒品，分裝毒品是為了分配、控制 伊和 被告的施用量等語（見憲卷第126號第6頁、偵緝卷第24
1號第56頁），參諸渠等施用毒品之習慣，堪認被告、戴換榮平時購買毒品之次數甚多、分配毒品施用之情形頻繁，非無可能因此產生記憶不清，而於本件偵審程序中屢對購入扣案第一級毒品海洛因15包之出資狀況、交易過程、分配情形等節說詞反覆、相互矛盾（見被告、戴換榮歷次偵審程序筆錄），佐以本件只有起獲被告、戴換榮共同所持合計純質0.39公克之第一級毒品海洛因，業如前述，依該持有毒品態樣，實難僅憑渠等陳述含糊，逕行推斷被告持有第一級毒品必係基於販賣之主觀意圖。
（三）末查被告、戴換榮另在屏東縣屏東市○○○街○○○號「荷蘭村」汽車旅館租用107號房，於本案偵辦時在其內搜索扣得第一級毒品海洛因1大包（純質0.41公克）等物，而渠等雖始終無法解釋該房間之使用情形、租賃目的及其內扣案物品由來等節，此有搜索扣押筆錄、法務部調查局95年5月30日調科壹字第240004163號鑑定通知書（見憲卷第126號第12頁、偵卷第2488號第21頁），以及被告、戴換榮歷次偵審程序筆錄等件可參，惟檢察官既已當庭確認本案移送單位初於搜索破獲上開廣東路住處後，憲警人員當場扣得上開第一級毒品海洛因15包等物，嗣經戴換榮配合調查、至荷蘭村進行蒐證，始起出另批第一級毒品海洛因1大包等物，但因荷蘭村部分之扣案毒品，被告、戴換榮均否認為渠等所有、並未供出該1大包海洛因之來源和用途，故無法認定此與本件95年4月14日戴換榮販入毒品後之分裝行為有何關連，至被告、戴換榮就該部分是否涉案及罪嫌為何，猶待戴換榮緝獲後始能釐清，並無於本案中一併訴究之意等語（見本院卷第39頁反面）。顯見檢察官尚無法證明前揭荷蘭村部分扣得毒品與本案之關連性，該部分涉及之犯罪嫌疑亦非本件訴追範圍，從而自不可能僅憑被告或戴換榮未能具體交代租用房間緣由、其內扣案物品來歷等情，即推論被告確有本件公訴意旨所指意圖販賣之主觀上犯意。
（四）按「意圖販賣第一級毒品而持有」之「意圖販賣」，乃持有第一級毒品之加重要件，為犯罪構成要件之一部分，自應有積極及嚴格之證據認定，然稽之全案卷證，無從認定被告持有毒品欲以多少價錢售出，而從中獲得多少差額之利益，亦未見任何販賣牟利之計劃，此外公訴人復無提出其餘證據，足資認定被告持有該批毒品之主觀上犯意係基於販賣之意思。綜上，公訴意旨徒憑被告持有第一級毒品海洛因15包之客觀事實，即認定其有販賣意圖而持有毒品，尚嫌速斷，自無從採為不利於被告之認定。
三、綜合上述，公訴人就訴追犯罪事實所為舉證，至多僅能認定「被告持有第一級毒品海洛因15包」乙節屬實，然此持有毒品之犯行，業經前揭施用毒品案件認定為被告連續施用毒品犯行所吸收，如前詳述。據此，本件被告被訴犯罪事實因審判不可分原則，既為前開確定判決效力所及，揆諸首揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款、第307條，判決如
主文。中華民國99年2月12日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官李謀榮法官江振源以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院高雄分院。
中華民國99年2月12日
書記官潘豐益