裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第416號民事判決
裁判日期：民國99年03月15日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣屏東地方法院民事判決98年度訴字第416號原告丙○○訴訟代理人乙○○被告甲○○訴訟代理人 陳清朗 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國99年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。
被告應給付原告新臺幣柒仟玖佰陸拾肆元。
被告應自民國九十八年六月一日起至返還占用土地之日止，按月給付原告新臺幣叁佰零肆元。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣柒仟玖佰陸拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於各該給付期屆至時，得假執行。但被告如各以新臺幣叁佰零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告備位之訴其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴後，於民國99年3月1日當庭變更備位聲明之聲明一為：被告應給付原告新臺幣（下同）196,800元，及自98年6月1日起「至返還占用土地之日止」，按月給付原告6,560元（見第90頁背面）。經核其請求之基礎事實，均係被告應否給付原告相當於不當得利之利益所生之糾紛，爭點有其共同性，且訴訟及證據資料有同一性，基礎事實應屬同一，依前揭規定，其變更聲明應予准許。
二、原告起訴主張：㈠坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），
為原告所有，83、84年間原告之子 曾育才 ，因要建蓋房屋居住，商請原告於起訴狀附圖所示斜線之位置建築房屋（即門牌屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號鋼筋混凝土造4層建物，建號：同段43建號，下稱系爭房屋），計為建築房屋使用土地面積有：⒈退縮道路面積115.56平方公尺。⒉法定空地面積129.04平方公尺。⒊房屋基地（以地面層計算）48.44平方公尺。⒋後方增建面積11.30平方公尺。合計使用土地面積304.34平方公尺。原告為兒子提供上開土地建屋居住，並未設定地上權及租賃，僅依民法第464條無償借用。
㈡因曾育才在外負債，經債權人聲請本院95年度執字第9541號
強制執行事件，拍賣系爭房屋，由被告標得，但因上開使用借貸僅具債權效力，對嗣後承受房屋之被告並無效力，且被告至今亦從未繳付地租，則其房屋占用原告之土地，屬無權占有，為此依民法第767條第1項前段之規定為先位聲明之請求。
㈢退一步言，如認被告有正當權源，則原告自得請求被告給付
使用土地之對價，依前所述，系爭房屋使用土地之面積共30
4.34平方公尺，依系爭土地公告現值每平方公尺2,400元計算，為787,296元，類推適用土地法第97條第1項所訂城市房屋租金之限制以不超過年息10%為限法則，請求以年息10%計算，被告每年應付租金為78,729元，除以12個月，每月應付6,560元。而被告係自95年11月28日承受系爭房屋，則自該日起算至原告起訴之日止，計欠95年1個月、96年12個月、97年12個月、98年5個月，合計30個月租金，乘以每月租金6,560元，共積欠196,800元，並應自98年6月1日起至返還占用土地之日止，按月給付6,560元。
㈣綜上，爰提起本件訴訟等語，並為先位聲明：⒈被告應將系
爭房屋（含增建部分11.30平方公尺）拆除，將土地交還原告。⒉願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：⒈被告應給付原告196,800元，及自98年6月1日起至返還占用土地之日止，按月給付6,560元。⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告之前手曾育才係向原告租地建屋，被告並非無權占有，
故原告不得主張拆屋還地。被告係於95年11月28日向本院民事執行處聲明以1,076,000元之債權金額，承受系爭房屋，並於96年3月30日辦理所有權移轉登記完畢。而原告自曾育才興建系爭房屋後，即與曾育才同住並長期占用系爭房屋，此由本院97年4月16日履勘時，系爭房屋內有1年約60餘歲之人，經現場呼喊是否為「丙○○」本人，該人答稱是，且本院97年度潮簡字第122號被告向原告請求遷讓房屋事件之97年5月15日庭期辯論通知書，亦係送達系爭房屋地址，而由原告本人親收無訛，則原告與曾育才顯係共同住居於系爭房屋而有同財共居之情事；而原告當初提供系爭土地予曾育才興建系爭房屋時，原即預期系爭房屋永久使用系爭土地，即原告基於父子關係亦占有使用系爭房屋，兩相受利，雖系爭房屋遭強制執行致原告無法再有使用系爭房屋之利益，然原告前已使用系爭房屋10多年，對原告而言，其已獲得提供土地供曾育才使用之對價，而有利益，則原告與曾育才雙方應有相互使用或利用對方財產之情形，應可認原告與曾育才間有租用土地之法律關係存在，原告稱其與曾育才間就系爭土地僅成立無償使用借貸關係云云，與事實不合。
㈡又衡諸一般父子間基於感情及就財產之處理而言，通常渠等
間並不會簽訂租賃關係之書面契約，或以書面設定其他權利，此具為社會上一般常識者所皆知；且就系爭房屋占用系爭土地，雖無書面證據顯示係基於租賃關係，而最高法院48年臺上字第1457號判例謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣，致房地異主時，雖與上開判例所稱之土地及房屋同屬一人情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，認應依「相類事實，應為相同處理」之法理而為類推適用。原告基於父子之親情關係，提供系爭土地予曾育才興建系爭房屋時，應寓有：「只要系爭建物存在之一天，系爭建物即有權占用系爭土地」之意思，且被告依法承受系爭房屋時，亦預期系爭房屋係有權占用系爭土地，如今因系爭房屋遭拍賣由被告取得，原告即請求買受人拆屋還地，實有違誠信，亦非公平。
㈢縱認原告與曾育才間無土地租賃關係存在，然系爭房屋當初
係被告以1,076,000元承受，倘經拆除，對被告及國家社會不得謂損失不大，原告先同意曾育才興建系爭房屋至不堪使用時為止，於系爭房屋拍賣時，原告均無表示承買之意，迨被告嗣後承買，使債務人曾育才得以清償債務，獲有相當對價後，原告遽以拍定人（即被告）無權占用土地為由，請求拆除房屋，對曾育才乃至其家庭或自己所得之利益似不多，但對善意信賴司法機關拍賣之被告之損失則甚大，故原告拆屋還地之請求，顯係權利濫用，而背於誠信原則。從而，原告先位聲明，尚無理由。
㈣原告主張以系爭土地公告現值計算相當租金之損害賠償金額
，然土地法第97條既已明定以申報地價為計算基礎，當無任由原告自行主張以公告現值計算之理。又被告於95年間承受系爭房屋後，並無法即為使用，且系爭土地附近周圍為檳榔園、魚池、豬舍、廟宇等，並無商業活動，即被告占有系爭土地所得之利益並不甚多，應無逕以法定最高限額（系爭土地申報總價年息10%）計算之理，故原告備位請求於超過土地之申報總價年息5%部分，為無理由。另系爭房屋為4層鋼筋混凝土造建物，第1層之面積係48.44平方公尺，後方增建廚房之面積為11.30平方公尺，即被告於系爭土地占用而受有利益之面積僅有59.74平方公尺而已，並非293.04平方公尺，其餘空地部分仍由原告管領占用中，從而其主張被告受有土地面積293.04平方公尺之利益，自不足採等語置辯，並聲明：⒈原告先位及備位之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
四、原告主張系爭土地為其所有，83、84年間其子曾育才因要建屋居住，商請原告於起訴狀附圖所示斜線之位置建築系爭房屋，該房屋退縮道路面積為115.56平方公尺，法定空地面積為129.04平方公尺，房屋基地地面層之面積為48.44平方公尺，後方增建面積為11.30平方公尺，合計304.34平方公尺。因曾育才在外負債，經債權人聲請本院95年度執字第9541號強制執行事件，拍賣系爭房屋，由被告標得，及被告迄今均未繳納地租等事實，業據提出土地、建物登記第二類謄本、建物測量成果圖、使用執照及房屋稅籍證明書影本各1份為證（見第9、10、11、21、92頁），且為被告所不爭執，復經本院依職權調閱上開民事強制執行卷宗查核屬實，堪信為真實。至原告主張系爭房屋占用其土地，屬無權占有，且應給付其依土地公告現值年息10%計算之損害，即每月6,560元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經本院與兩造協議簡化爭點，所整理之爭點為：㈠先位聲明：原告依民法第767條第1項前段規定，訴請被告拆除系爭房屋並返還土地，有無理由？㈡備位聲明：原告依民法不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之利益，有無理由？如有，金額為多少？茲將本院得心證之理由分述如下：
㈠先位聲明：原告依民法第767條第1項前段規定，訴請被告拆
除系爭房屋並返還土地，有無理由？⒈按「民法第一百四十八條規定，權利之行使，不得違反公
共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。是土地所有人於與他人訂立建屋之不定期使用借貸特約後，縱將其土地讓與第三人，依上揭誠信原則之規定，並參照本院四十八年臺上字第一○六五號判例及司法院釋字第三四九號解釋之意旨，該受讓土地之第三人若知悉已有使用借貸特約存在，其行使該土地所有權之物上請求權，即有違誠信原則而不得為之。」（最高法院96年臺上字第1526號判決要旨可參）⒉查原告自承83、84年間，其子曾育才因要建屋居住，商請
其於系爭土地上興建系爭房屋，係民法第464條之使用借貸關係之事實，而本件雖係建物讓與第三人，而非土地，然基於權利社會化之同一法理，本院認本件亦有前開誠信原則之適用，即結論為原告不得請求被告拆屋還地，蓋原告於曾育才興建系爭房屋時，本已為系爭土地之所有權人，故已知悉系爭土地與房屋間存有使用借貸關係，是縱該房屋嗣讓與第三人，應不影響其先前已存在將系爭土地借予系爭房屋使用至不堪用時為止之認知，而該第三人即被告亦具有日後該房屋可存續至不堪用時為止之期待，始符合民法上之誠信原則，並有利於社會經濟之發展。職是，原告現依民法第767條第1項前段之規定，訴請被告拆除系爭房屋並返還所占用之土地，尚屬無據。
㈡備位聲明：原告依民法不當得利之法律關係，請求被告給付
相當於租金之利益，有無理由？如有，金額為多少？⒈按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受有利益，致他人受有損害為其要件，故請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，依社會通常觀念，可獲得相當於租金之利益，此有最高法院61年臺上字第1695號判例可考。經查，原告雖不得請求被告拆屋還地，然係因其權利之行使有違誠信原則之故，非即表示被告占用系爭土地為有權占有，故被告仍係無權占有，原告應得依不當得利之法則請求被告給付相當於租金之利益。次按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」民事訴訟法第246條定有明文。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付至返還占用土地之日止，每月相當於租金之利益，亦屬有據。
⒉再按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申
報總價年息百分之十為限」、「第九十七條、第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。
」土地法第97條第1項及第105條分別定有明文。而無權使用他人土地者，其所受利益，為使用本身，「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。且土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項。查系爭土地之地目為建，使用分區為特定農業區，使用地類別為甲種建築用地，有土地登記謄本可佐（見第9頁），且附近均為傳統農村聚落，對面為檳榔園、魚池、豬舍，約300多公尺前有國王宮、福德祠等廟宇，無商業活動等，除為本院97年度潮簡字第122號確定判決所認定外（見第13、15頁），亦為兩造所不爭（見第90頁背面），且有勘驗筆錄1份及相片12張附於前揭卷宗及本院卷足憑（見該卷第21、28、29頁、本卷第53、54頁），此亦經本院依職權調閱前揭卷宗屬實等情，因認被告應給付原告相當於租金之利益，應以土地申報總價額年息8%計算為適當，原告逾此部分之請求，洵屬無據；被告抗辯應以年息5%計算，亦非有理。⒊復查，原告主張系爭房屋後有增建部分，占用土地之面積
為11.30平方公尺一事（見第50頁），除有房屋稅籍證明書1份足佐（見第92頁）外，並為被告所自認（見第88頁），自堪信實。又依系爭房屋之使用執照所載，房屋基地第1層之面積為48.44平方公尺，而道路退縮與法定空地面積固分別為115.56及129.04平方公尺（見第11頁），惟均係系爭房屋與同路108-1號房屋所共用，因為此2房屋當時係同時設計與興建，此有內埔鄉公所98年12月15日屏內鄉建字第0980019034號函所附之建築面積計算表1份可參（見第66頁），故上開道路退縮及法定空地面積，應按2間房屋各自分擔之面積計算，始屬合理。而經本院依職權函請該公所區分2間房屋各自之道路退縮及法定空地面積後，據覆以計算書1份（見第81、82頁），依該計算書所載，B棟即系爭房屋之退縮道路面積為52.65平方公尺，法定空地面積為71.36平方公尺，故此部分亦堪認定。再加上前述系爭房屋後增建之面積11.30平方公尺及第1層之面積
48.44平方公尺後，共183.75平方公尺（計算式：52.65平方公尺＋71.36平方公尺＋11.30平方公尺＋48.44平方公尺），是此面積即為被告系爭房屋占用系爭土地之面積。
被告雖抗辯系爭房屋第1層之面積為48.44平方公尺，後方增建廚房之面積為11.30平方公尺，故其於系爭土地占用而受利益之面積僅有59.74平方公尺而已，其餘空地部分仍由原告管領占用中云云；然查，道路退縮面積及法定空地面積均為縣政府建管單位於核發建築執照時，依據相關之建築法規所要求與計算，核屬系爭房屋能合法使用，取得使用執照之必備條件，被告可因該面積之規劃而享有得合法使用系爭房屋之利益，故堪認此2項面積為其應承擔之使用面積，始符法制。從而，被告此部分所辯，委無足採。
⒋另按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法
律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，此為民法第759條所明定。是被告於領得系爭房屋之不動產權利移轉證書時，即已取得該建物之所有權。查被告係於96年3月26日收受不動產權利移轉證書，有送達證書1紙附卷可稽（見執行卷第155頁），是其自斯時起始能認定開始占用系爭土地，原告主張應自被告承受系爭房屋之時即95年11月28日起算相當於租金之利益，尚非可取。
⒌末查，系爭土地自96年1月起迄今之申報地價，均為每平
方公尺248元，有系爭土地之地價第二類謄本及公務用謄本各1份可憑（見第52、86頁），故系爭房屋占用系爭土地，每年相當於租金之利益為3,646元（183.75平方公尺248元8%，元以下四捨五入，以下同），每月為304元（3,646元12月），每日為10元（3,646元365日）。
而原告主張被告應1次給付之金額係計算至98年5月底止，是經計算結果，此期間原告得請求被告給付相當於租金之利益數額為7,964元（計算式：6日10元＋26月304元）；是原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至按月給付部分，依上開計算結果，可知原告主張被告應自98年6月1日起至返還占用土地之日止，按月給付其304元，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告先位聲明依民法第767條第1項前段之規定，訴請被告拆除系爭房屋並返還所占用之土地，洵屬無據，應予駁回。備位聲明部分，原告依民法不當得利之法律關係，請求被告給付7,964元，及自98年6月1日起至返還占用土地之日止，按月給付其304元，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，均無理由，應予駁回。又訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨（最高法院83年臺上字第787號判例要旨參照），爰諭知如主文第1項所示。
六、末按民事訴訟法第77條之2第2項規定，以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額。本件原告雖非僅提起一訴，而係提起先位與備位之訴，然其備位訴訟之訴訟標的金額較先位訴訟之訴訟標的價額為低，且備位聲明之請求實係先位聲明之損害賠償或孳息，本可附帶於先位聲明而為請求，故本院未併算該部分之價額（見第35、36、39頁），因而未徵收原告此部分之裁判費，故備位訴訟原告雖部分勝訴，然其先位訴訟係全部敗訴，本院爰依民事訴訟法第79條規定，酌量情形，認應由原告負擔本件訴訟全部之訴訟費用，始屬合理，附此說明。
七、本判決第2、3項所命給付之金額，均未逾50萬元，併依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告此部分 陳明 願供擔保請准宣告假執行，即無必要；被告此部分陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，尚無不合，乃分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請（含先、備位之訴），因訴之駁回而失所附麗，茲併駁回之。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後認與判決之結果皆無影響，故不一一論駁，末予指明。
九、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年3月15日
民事第一庭法官張以岳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年3月15日
書記官張婉郁