裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈠字第415號民事判決
裁判日期：民國89年04月05日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決八十八年度上更㈠字第四一五號
上訴人甲○○被上訴人豪洲建設股份有限公司兼法定代理人乙○被上訴人己○○
戊○○丙○○丁○○右六人共同訴訟代理人 張昭弘 律師右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十八日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第一五四四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰貳拾萬元及自民國八十一年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付於上訴人以新台幣肆拾萬元或同面額之華南銀行可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰貳拾萬元為上訴人供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）壹佰貳拾萬元及自七十一年四月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人願提供現金或等值之華南銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
四、歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補陳略稱：
一、被上訴人等因償付部分欠款捌拾萬元，即將原貳佰萬元支票退還相對人等，由相對人另行交付支票、本票各一張，面額各為陸拾萬元共計壹佰貳拾萬元，原貳佰萬元之支票由相對人收回，亦為相對人所不爭，此足證明相對人有向上訴人借用貳佰萬元之事實，否則何以能收取上訴人所返還之貳佰萬元支票，且又不取回由上訴人所保管之不動產所有權狀，在償還部分借款捌拾萬元後，所餘欠款壹佰貳拾萬元，除由被上訴人開立系爭支票及本票外，並未另立證明。
二、相對人向上訴人借款，除出具貳佰萬元面額之支票外，並將其不動產之所有權狀交付上訴人保管作為還款之擔保，設若相對人並無借用貳佰萬元，其又何需開具支票貳佰萬元及以不動產權狀為保證，此足以證明上訴人將貳佰萬元交付相對人之證據。支票是付現工具，上訴人付出現金，相對人即簽付支票，如上訴人未給付現金，相對人焉能給付支票。
三、系爭支票本票，相對人稱係彼於六十九年四月二十四日向上訴人借款柒百萬之展期及應支付之利息或利息衍生之利息。查六十九年四月二十四日相對人所借之柒佰萬元，其利息已於借款時付訖，此有相對人所提出之借貸明細表列數為憑，茲今彼稱系爭支票本票係付該柒佰萬元之利息而交付，未知有何憑證？
四、被上訴人以上訴人在民國七十年間被誣告高利貸事件，不實之內容為證據，惟該案業經判決無罪確定在案，被上訴人所提之證據（如日報表及附表等物）均為被上訴人等自行制作之文書，既不能說明何所據，亦未舉證證明，已難採信。被上訴人八十六年十二月二十六日答辯狀第七頁附表一，豪洲建設與甲○○借貸明細表（七百萬元），在該表上半頁用文字敘述部分利息是預扣借款時就交付的，故在被上訴人應有的借款憑據中沒有一筆是利息債務，此足證其稱系爭兩百萬元是利息實為無稽之談。
五、被上訴人辯稱上述兩百萬元之支票係舊欠款之展期，並非新借款，惟若為舊欠之展期，豪洲建設公司又何需於六十九年八月五日交付戊○○等所有前開十二張土地所有權狀與上訴人保管後，於同年九月十八日又持其所有前記土地及建物所有權狀換回 劉佳勛 等四人所有之十二張土地所有權狀，並於保管條上載明作為伊借款二百萬之擔保，今前開所有土地及建物所有權狀仍由上訴人保管，足證系爭二百萬元借款尚未償清，無庸置疑。迄今因債務尚未清償，被上訴人所提供借二百萬元不動產權狀仍在上訴人保管中，被上訴人如無借到上訴人之款項，其又為何將其財產之所有權證件存放在上訴人處多年不予取回，故系爭本票支票係向上訴人借款之最好證明。
六、被上訴人乙○、戊○○、丙○○、丁○○、己○○於六十九年簽立保證書，保證被上訴人豪洲建設公司對上訴人現在及將來所負借款等一切債務在一千萬元以內負連帶責任，茲有保證書附卷可稽，故各該保證人均有連帶為被保證人連帶清償債務之責任。
七、最高法院發回理由認原審未命上訴人就交付兩百萬元之事實負舉証責任，遽為不利於被上訴人之認定，已有可議云云，惟查上訴人就交付與被上訴人兩百萬元之事實，已舉証明白，原審亦已調查清楚，始為之判決，依照經驗法則，如被上訴人不欠債，如何能交付本票、支票、暫保管條、不動產所有權狀等債權憑証，足証被上訴人欠債之事實，此理至明。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴及其假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補陳略稱：
一、對於最高法院發回意旨之陳述：㈠最高法院就本案事實之陳述，顯然有所遺漏，至少也有交待不夠清楚之問題。
事實上上訴人最先是主張：被上訴人豪洲公司持系爭本票、支票各一紙，面額各六十萬元，向其借款一二０萬元，嗣於⒌補充理由狀中始改稱「被告（豪洲公司）於⒏⒌提供所有權狀四張，並具暫保管條作保證向原告借款析台幣二百萬元．．．只部分清償八十萬元，其餘一二０萬元再約定於⒋償還，並開出六十萬元支票、本票各乙張．．」上訴人對最根本的借貸事實之陳述，尚且前後不一，是其主張基本上即已不足採信。
㈡最高法院所為下列認定則顯然有所誤會，發回後理應予更正：「上訴人則以：
上訴人豪洲公司除於六十九年四月二十四日、五月十四日分別向被上訴人借款七百萬元、五百萬元外，並未再向被上訴人借款。被上訴人所稱之二百萬元借款係前述七百萬元貸款展期及應支付之利息或利息衍生之利息，系爭本票、支票係因上揭利息而簽付等，資為抗辯」，事實上，上訴人或其訴訟代理人從未如此主張過。
⑴依一審⒏⒔辯論筆錄所載，上訴人僅稱「系爭支票及本票（各六０萬元，共
二張）」，係支付前述七百萬貸款展期應支付之利息，絕對沒有：本件「二百萬」係為「前述七百萬元貸款展期應支付之利息．．．之含義」。添⑵原二審⒈⒚準備程序筆錄也有略似的記載。
二、對於上訴人上訴理由之陳述㈠民間高利貸事件，法院先為有罪判決後再改為無罪，涉及諸多因素之考量，僅
就本案而論：上訴人縱然尚未具備刑法第三四四、三四五條所定之要件而不受刑事制裁，仍然可能有「超高利率」「預扣利息」「抽取佣金」．．．等巧取利益之情形，民事法院就此等部分，仍應依職權或依聲請詳為調查，方始合乎一般證據法則。
㈡上訴人又以彼在雙方間另案，該案總金額新台幣二六二四萬已經判決勝訴確定
，因而謂被上訴人所為「雙方間僅於民國六九年四、五月間貸款七百萬及五百萬二筆，其後未曾向原告再舉新債之答辯不實在云云．．」。然前舉二六二四萬一案，高院判決被上訴人敗訴最重要之理由有二，一為十四張系爭票據均附有借據，並借據內有「親收足迄」字樣；另一則以債務人於利息到期後，同意將利息（包括超過額部分）改為借款，另立借據為債之更改．．。最高法院有關借據效果之台上三五四六號判決，事實上僅係就一般的正常借貸情形而言，並未考慮及於高利貸之特殊情況，而所謂債之更改者，其特質即在於「新」「舊」債務之「交替」，被上訴人對雙方六十九年間「舊欠」事實避之唯恐不及，即根本不承認有「舊債務」之存在，則在該案即無「新」「舊」債務之對比可言，再者，本案上訴人所提「暫保管條」（二百萬）與系爭票據數據顯然不符，更非「借據」可比，因而本案更無適用前開最高法院台上三五四六號判決之餘地。
㈢上訴人稱豪洲公司所有前開台北市○○○路土地及建物所有權狀，仍由上訴人
保管，足證系爭二百萬元尚未償清。查六十九年四、五月間七００萬及五００萬原始借款，被上訴人已應上訴人要求簽立「保證書」並提供台市○○○路○段豪洲大廈地下一樓及第一層樓設定抵押權，有土地登記簿謄本為證。又⒓⒘收件大案字第三八０七五號抵押權設定登記，由於此舊欠一再展延，除部分利息外，迄今未還，當然無從要求返還此等權狀，故前開權狀仍然掌控在上訴人手中，上訴人於年三月間猶稱：「被告於六十九年原始貸款一七００萬本利全部拖欠，無法清償」可供佐證。
三、上訴人甲○○重利案刑事卷內資料有助於澄清當事人間借貸之真相。㈠被上訴人於本案一審時，曾透過另案取得甲○○重利案全部卷宗，再經全部影印後呈庭。
㈡該卷宗經一審「按宗編號」後，諭知被上訴人「閱卷後表示意見」，被上訴人
就此等資料並不爭執。一審辯論終結後，除「調查局移送資料」（編號一至四），由於卷宗既多且重，全部諭知由上訴人「自行保管」（編號五至十七），懇請收回前命上訴人自行保管之部分，並加以審酌。
理由
一、上訴人起訴主張被上訴人豪洲建設股份有限公司（下稱豪洲公司）於六十九年四月二十五日邀同其餘被上訴人為連帶保證人，保證豪洲公司對上訴人現在及將來所負之借款等一切債務於一千萬元內，負連帶清償責任，嗣豪洲公司於六十九年八月五日向上訴人借款二百萬元並開立同面額之支票以供清償，詎該支票屆期，豪洲公司僅清償八十萬元，餘一百二十萬元則由豪洲公司開立面額各六十萬元之七十一年四月二十九日為期之本票、支票各一紙（下稱系爭本票、系爭支票）抵償，詎該本票及支票屆期復退票，為此訴請被上訴人連帶清償借款一百二十萬元及自七十一年四月三十日起至清償日止之法定遲延利息。
被上訴人則以：豪洲公司除於六十九年四月二十四日、五月十四日分別向上訴人借款七百萬元、五百萬元外，並未再向上訴人借款，上訴人所指之一百二十萬元借款應係前述七百萬元貸款展期及應支付之利息，或利息衍生之利息，系爭本票、支票則係為支付上揭利息而簽付等語置辯。
二、上訴人主張之事實，業據其提出系爭本票、支票各一紙及其退票理由單各一件（原審卷第八至十一頁）暫保管條二紙、土地所有權狀五份、房屋所有權一份（見原審卷第七六頁至八十三頁）及保證書一紙（原審卷第六、七頁）為証，被上訴人對於上揭文書形式上真正均不爭執，雖否認有向上訴人借款二百萬元，惟依經驗法則，如被上訴人未向上訴人借款，為何會交付債權憑証即系爭本票支票，並提供不動產所有權狀交上訴人保管，且先後立有兩張暫保管條，查上開二紙暫保管條其中六十九年八月五日之暫保管條，係記載雙方約定被上訴人以嘉義縣竹崎鄉四筆土地所有權狀作擔保，另六十九年九月十八日之暫保管條則以台北市○○○路○段○○○號一樓之房地所有權狀作擔保，均擔保『借款』新台幣二百萬元，俟被上訴人所交付之支票（合庫東門支庫第二六六九─七三○帳號、票號○九一六七六號、面額二百萬元）兌現時，上訴人即應退還所有權狀等情，足見被上訴人豪洲公司確以前揭○九一六七六號二百萬元之支票供其向上訴人借款二百萬元清償之用，並以前開房地所有權狀為借款之擔保，被上訴人雖辯稱：系爭兩百萬元之支票係舊欠款之展期，並非新借款云云，惟若為舊欠之展期，豪洲公司又何需於六十九年八月五日交付戊○○等所有前開竹崎鄉十二張土地所有權狀與上訴人保管後，於同年九月十八日又持其所有前開杭州南路房地所有權狀換回劉佳勛等四人所有之十二張土地所有權狀，並於保管條上載明作為伊借款二百萬之擔保，今前開所有土地及建物所有權狀仍由上訴人保管，為兩造所不爭，足證系爭二百萬元借款尚未完全償清，被上訴人如無借到上訴人之款項，其又為何將其房地所有權狀存放在上訴人處多年不予取回，故系爭二百萬元借款應非舊欠之展期甚明。
三、前揭暫保管條內所載之二百萬元支票（即○九一六七六號）為被上訴人豪洲公司所簽發交付，要無庸疑，而上訴人主張因清償部分欠款八十萬元，上訴人即將該二百萬元支票退還被上訴人，由被上訴人另行交付系爭支票、本票各一張，面額各為六十萬元共計一百二十萬元等語，查該二百萬元之支票由被上訴人收回，亦為被上訴人所不爭，僅稱時間已久找不到該票據等語（見本院前審卷第八十一頁），而被上訴人復未能舉證證明為何交付系爭本票、支票予上訴人（係為清償七百萬元之利息或係為清償展期之舊欠而交付），足證上訴人主張被上訴人有向上訴人借用二百萬元，現尚欠一百二十萬元，否則何以被上訴人能取回上訴人所返還之二百萬元支票，而又不取回由上訴人所保管之不動產所有權狀，且另開立系爭支票及本票各一張交付上訴人等語，尚屬非虛。
四、被上訴人主張其自六十九年四月二十四日向上訴人借款七百萬元，同年五月十四日借款五百萬元，利上加利後，至七十二年六月二十九日止，本利合計三千九百八十六萬六千元，足証系爭支票及本票確為六十九年借款所衍生之利息，而非新借款云云，並提出明細表一份為証（見本院前審卷第四十二至四十五頁，本審卷第五十八至六十頁），惟查該明細表為被上訴人單方所製作，上訴人除承認七百萬元借款先扣除六個月利息一百六十三萬八千元為真實外，其餘均否認其為真正，被上訴人是否確有收回利息支票，改開延期支票？其數額是否如被上訴人所述？均未見被上訴人舉証以實其說，退步言之，縱認被上訴人所製作之上開明細表無誤，亦不足以証明系爭支票及本票確為六十九年借款所衍生之利息，況上開明細表總額多處計算錯誤，且依該明細表附表一文字敘述部分所載，七百萬元部分之利息是借款時就預先從本金中扣除的，又依附表二所載，五百萬元借款部分，亦先扣除利息，既然利息已預先扣除，且屆期被上訴人均未清償本金，則在被上訴人所開立之借款憑據中應該沒有一筆是利息債務，足證被上訴人所稱系爭一百二十萬元債務是六十九年借款所衍生之利息債務云云，顯屬無稽。再依本院八十六年度重上字第二六七號確定判決所示（本院前審卷第九十八頁），兩造間之借款債務號至少有二千六百二十四萬元，被上訴人辯稱其除於六十九年四月二十四日、五月十四日分別向上訴人借款七百萬元、五百萬元外，並未再向上訴人借款云云，亦與事實不符。
五、被上訴人雖復提出銷貨收銀日報表及憑條各一紙為証（原審卷第一一九頁、第一二八頁），並辯稱：系爭本票、支票係七百萬元借款為展期而支付利息所簽付等語，然上開憑條係被上訴人單方所製作，並未經上訴人簽收，兩造是否有此合意，顯有可疑。況上開日報表雖記載系爭本票及支票之票號，並記載支票（即一五六五八六號）之日期為七十一年四月二十九日，而本票（即四○四七二三號）之日期為同年六月二十九日，然此與系爭本票之發票日七十一年四月二十九日實有不符（見原審卷第一一九頁及第十頁），且依被上訴人前揭七十一年元月五日開立之憑條記載七百萬元於七十年十二月三十日到期之利息及延滯利息二百二十萬八千五百二十八元係約定於七十一年六月三十日付款（見原審卷第一二八頁），即約半年後付款，而被上訴人當時因無力償還本金及利息，一再換票，佐以被上訴人曾委託律師 高進福 函催上訴人協辦支票退票記錄等情（見原卷第五七、五八頁），顯見被上訴人當時財力非佳，應屬無疑，然系爭本票及支票卻又約定四月二十九日付款，則無異被上訴人自願提前付息，衡以被上訴人當時財力，顯屬有背常情，是被上訴人所辯系爭本票、支票係為清償七百萬元借款債務之利息而簽發云云，亦無可採。
六、末查被上訴人豪洲公司前雖曾於六十九年四月二十四日向上訴人借款七百萬元，為期半年（嗣又一再換約展期，見原審卷第五十五、五十六頁借據）並以豪洲公司所有前開台北市○○○路○段○○○號一樓房地設定最高限額一千萬元之抵押權（見原審卷第五十一、五十六頁），惟查系爭二百萬元借款係以房地所有權狀供擔保，而被上訴人所謂七百萬元借款係設定抵押權供擔保，兩者顯不能混為一談，且七百萬元借款豪洲公司所開立之支票是同帳號內票號一二五七七九號，及○四九八六八號，面額七百萬元之支票（見原審卷第五十五頁契約書末日期之後及第五十六頁），與上開清償二百萬元借款之支票票號及金額均不相同，顯見此二百萬元之借款係前述七百萬元借款之外，所另外借貸者，應無疑義。至於被上訴人豪洲公司於六十九年四月二十三日以其所有杭州南路同址地下一樓設定抵押權擔保借款八百萬元（原審卷第四十一頁），依被上訴人所言係借款七百萬元而實借五百零一萬二千元（本院前審卷第一一○頁），然此筆借款所設定之抵押權房地係地下一樓，與七百萬元借據上所載之抵押權標的係地上一樓不同，且同一筆借款應無重複設定抵押之理，顯然並非為七百萬元借款而設定抵押，況被上訴人殊無理由於設定抵押權後，復提供四筆土地及一棟房地之所有權狀交上訴人保管以為同一借款擔保，是前揭暫保管條所載之二百萬元借款行為係另外所借，應無疑義。
七、被上訴人乙○、戊○○、丙○○、丁○○、己○○於六十九年四月二十五日簽立保證書，保證被上訴人豪洲公司對上訴人現在及將來所負借款等一切債務在一千萬元以內負連帶清償責任，有保證書附卷可稽（原審卷第六、七頁），故各該保證人均負有連帶清償系爭債務之責。
八、綜上所述，本件消費借貸，上訴人雖未能就交付金錢之事實直接負舉証之責，惟本件借貸發生於民國000年，証據之保存本屬不易，且上訴人復持有系爭本票及支票、兩張所有權狀及兩張暫保管條，而被上訴人復無法舉証証明系爭本票及支票係六十九年借款所衍生之利息債務或為延欠之舊債，從種種情況証據及經驗法則綜合研判，兩造間應有借貸及交付金錢之事實，從而上訴人依借貸及連帶保證之法律關係請求被上訴人連帶給付一百二十萬元及自七十一年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，除其中自七十一年四月三十日起至八十一年四月二十七日止，因被上訴人提出時效之抗辯（本院前審卷第一○八頁反面），而利息之請求權時效僅有五年，故上訴人僅能請求自起訴日起回溯五年之利息，查上訴人係於八十六年四月二十八日起訴，故上訴人僅能請求自八十一年四月二十八日至清償日止按年息百分之五計算之利息，上訴人在此範圍內之請求，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，即有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，就上開應准許部分，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示，至不應准許部分，原審判決並無不合，該部分上訴應予駁回。
九、兩造各陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，就上訴人勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額各准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條後段、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國八十九年四月五日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官姜素娥法官林樹埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年四月五日
書記官蕭秀琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。