裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1311號刑事判決
裁判日期：民國98年10月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1311號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18372號），本院判決如下：
主文乙○○犯非法持有可發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案之氣體動力式槍枝壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、瓦斯鋼瓶伍拾貳瓶及鋼珠貳佰參拾柒顆，均沒收。
事實
一、乙○○明知可發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝之犯意，於民國80餘年間某日，在高雄縣旗山鎮○市○○路邊攤商，以新臺幣（下同）1萬元之代價，購得具有殺傷力之氣體動力式槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之，嗣於98年5月21日下午4時許，為警持搜索票前往其位於高雄縣○○鎮○○路123之1號住處搜索，當場扣得上開氣體動力式槍枝1枝、瓦斯鋼瓶52瓶、鋼珠
237顆及火藥引線1束，而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。卷附屏東縣政府警察局內埔分局製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然當事人於準備程序對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。卷附高雄縣政府警察局98年6月5日高縣警鑑字0000000000槍彈鑑定書為屏東縣政府警察局內埔分局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，並有屏東縣政府警察局內埔分局製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案槍枝照片在卷可稽（見警卷第6至9、22頁）。此外，扣案槍枝經送高雄縣政府警察局鑑定結果：送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸（直徑約6mm、重約0.89公克）測試，其中彈丸最大發射速度為179公尺/秒，計算其動能為14焦耳，換算其單位面積動能為49焦耳/平方公分；而依司法院秘書長81年6月11日祕台廳（二）字第06985號函釋，認殺傷力之標準為在最具殺傷力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；另參諸認定槍枝具殺傷力之相關數據：⑴內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，足以穿入豬隻皮肉層，⑵日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公尺，則足以穿入人體皮肉層，此有該局98年6月5日高縣警鑑字0000000000槍彈鑑定書1份在卷足憑（見警卷第23至24頁），堪認本件扣案氣體動力式槍枝確具殺傷力無疑，足見被告前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝罪。另按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，為實質上一罪，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250號判決意旨參照）。本件被告自80餘年間某日起持有上開氣體動力式槍枝，其行為雖於持有後即屬成立，惟其持有行為繼續至本案查獲之日（98年5月21日）方告終了，揆諸前揭說明，不生無新舊法比較之問題，附此敘明。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。
查被告購買上開槍枝之目的，係為驅趕荔枝園之松鼠，此經被告於偵查中自陳在卷（見偵卷第6頁），並未持之傷人或供其他犯罪使用，對於社會之危害尚屬輕微；且上開槍枝經鑑定結果，單位面積動能為49焦耳/平方公分，雖已符內政部警政署刑事警察局及日本科學警察研究所關於殺傷力之定義，然計算其動能為14焦耳，尚未達美國軍醫總署所定義足以使人喪失戰鬥能力之彈丸撞擊動能58呎磅（約為78.6焦耳），足見其殺傷力並非甚鉅；又參以上開槍枝係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為動力發射金屬彈丸，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之改造槍枝而言，其殺傷力更顯輕微而有限，衡其情節確屬情輕法重，是認縱科處最輕本刑有期徒刑3年猶嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑。
三、爰審酌被告非法持有可發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝，對他人生命、身體及社會治安已生潛在不安與危險，實應給予相當之刑事非難，惟念其持有上開槍枝之目的，係為驅趕荔枝園之松鼠，對於社會之危害尚屬輕微，亦未持之傷人或供其他犯罪使用，而無造成具體損害，且犯後自始坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，另就併科罰金刑部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院二卷第10頁），其僅因一時失慮致罹刑典，且犯後已坦承犯行，尚知悔悟，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑3年，以啟自新，然為促使其日後知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，故併予諭知被告應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時之義務勞務，另依刑法第93條第1項第2款規定宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。
四、至扣案之氣體動力式槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又扣案之小型高壓氣體鋼瓶52瓶及鋼珠237顆，均為被告所有，且係供上開氣體動力式槍枝發射使用，業據被告於警詢及本院審理中供陳在卷（見警卷第4頁，本院二卷第14頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另扣案之火藥引線1束，因與本案無關，亦非違禁物，依法不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第
2款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年10月27日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官洪培睿法官林依蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月28日
書記官邱靜銘附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。