裁判字號：臺灣雲林地方法院91年訴字第511號民事判決
裁判日期：民國91年09月25日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣雲林地方法院民事判決九十一年度訴字第五一一號
原告乙○○訴訟代理人 林再輝 律師被告超越界線有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林重仁 律師右當事人間請求債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：鈞院九十一年度執字第四六九○號強制執行程序超過新台幣（下同）九萬七千五百元部分應予撤銷。
二、陳述：
㈠、緣原告於民國（下同）九十一年六月間收受鈞院民事執行處九十一年六月十日雲院 祺民 執丑決字第九十一─四六九○號囑託查封登記函，得知原告所有座落雲林縣○○鎮○○段一七二─一七地號（權利範圍：全部）、同段一七二─一八地號（權利範圍：二分之一）、及同段一七二─二五地號（權利範圍：全部）業因被告聲請強制執行而遭查封。經查被告係以鈞院九十年度促字第九六八一號支付命令為執行名義聲請強制執行，惟被告向鈞院聲請核發支付命令，命原告給付新台幣（下同）九十七萬五千元，及自八十八年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，所憑之請求權基礎無非係據兩造於八十八年七月十二日所簽立之建築規劃諮詢服務合約書（以下簡稱合約書）第五條之約定，原告應給付其每坪五千元計算，共一百九十五坪，總計九十七萬五千元之服務費，然系爭合約書第五條係約定：「本規劃服務工作至取得開發許可，服務費用採用兩種方式計算：階段規劃費以所有權面積計算。（１９５坪）⒉完成可開發建築費用以每坪新台幣：５０００元給付，總費用以實際面積計算。」可知被告所應處理之事務係至取得開發許可，即取得建築執照為止，始得請求全部報酬。申言之，系爭合約核其性質應屬有償委任，而系爭合約第二條固約定委任內容為「受任人依法進行民事非訟事件，（相對人 周義 、 周國清 ）完成委任人所有之土地（雲林縣○○鎮○○段一七二─一七、一七二─一八地號）經由正常程序完成開發建築之基本要件：拆除地上物」，然綜觀系爭合約全文，首先系爭合約前文指出「為開發建築基地及個案銷售，特委任超越界線有限公司─所屬企劃部（以下簡稱受任人）就約定服務事項全權委任之」；其次，系爭合約第五條亦約定如前所述「本規劃服務工作至取得開發許可」，故可知依系爭合約，被告應履行之義務不僅包含拆除原告所有座落雲林縣○○鎮○○段一七二─一七、一七二─一八地號上無權占有之地上物，尚包含就上開二筆土地日後之建築開發規劃，並至取得建築執照為止，然被告僅代為處理地上物拆除之工作，並未進一步對前揭二筆土地進行建築開發規劃，遑論取得建築執照。另一方面，被告代為處理地上物拆除工作之服務費用，原告亦早已給付予被告，餘尾款因被告並未履行地上物拆除後，土地建築開發規劃及取得建築執照，原告特主張民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，拒絕給付，並以本起訴狀繕本通知被告。
㈡、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項定有明文。所謂妨礙債權人請求之事由，指僅使執行名義之請求權暫時不能行使或使執行力暫時不生效力之謂，此種事由，有由於當事人之意思發生者，有由於法定原因存在而發生者，例如債權人同意延緩履行或延期清償、雙方當事人同意變更履行條件、債務人為同時履行抗辯等，次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項定有明文。又民法第二百六十四條之抗辯權於債務人行使此抗辯權時，始發生效力。本件前開執行名義成立之前，原告並未主張同時履行抗辯，於今始主張行使同時履行抗辯之權利，應認係執行名義成立後，有妨礙債權人請求之事由發生，並敘明之。
㈢、綜右所陳，本件被告係據鈞院九十年度促字第九六八一號支付命令為執行名義聲請強制執行，惟原告於上開執行名義成立後行使同時履行抗辯之權利，自得本於強制執行法第十四條第一項之規定提起債務人異議之訴，而被告充其量僅得依照合約第三條第一款就所做到之拆除程度，按每坪五百元計算，請求報酬金額九萬七千五百元，請求將鈞院九十一年度執字第四六九○號強制執行程序超過九萬七千五百元部分撤銷。
三、證據：提出建築規劃諮詢服務合約書、囑託查封登記函、支付命令及民事聲請支付命令狀（以上均為影本）各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
㈠、本件原告主張民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，拒絕給付，並以起訴狀繕本通知被告，進而本於強制執行法第十四條第一項之規定提起債務人異議之訴，請求撤銷鈞院九十一年度執字第四六九０號強制執行程序。
㈡、因此，本件應審究者為原告就被告之執行名義內容是否有同時履行抗辯權存在，經查：
１、「惟關於同時履行之抗辯係屬事實上之主張，自應於第二審言詞辯論終結前為之。」（ 孫森焱 著民法債編總論七十四年二月五版第五八一頁、附件一）依前揭學者見解，主張同時履行抗辯應於第二審言詞辯論終結前為之，本件被告所據以聲請強制執行之執行名義為確定之支付命令，依民事訴訟法第五百二十一條之規定，確定之支付命令與確定判決有同一之效力，是本件原告對於被告之前所聲請之支付命令未於法定期間內提出異議，進而主張同時履行抗辯，依前揭學者見解及舉輕以明重之法理，應不得再於執行程序中主張同時履行抗辯，合先敘明。
２、依兩造於八十八年七月十二日所簽定之建築規劃諮詢服務合約，委任內容及期限依第二條規定為「１、受任人（按：被告）依法進行民事非訟事件，（相對人周義、周國清）完成委任人（按：原告）所有之土地（雲林縣○○鎮○○段一七二之一七、一七二之一八地號）經由正常程序完成開發建築之基本要件：拆除地上物。日期：自簽約日起五個月辦理完成。２、代理有關前項之代簽名、蓋章及一切必要手續之代辦事項。（特別聲明）受任人代簽名及蓋章不得為處分不動產之行為，否則視同侵權行為。」被告已依合約內容辦理完成。原告如今將合約書第五條服務費用項下第二款「完成可開發建築」，擴大解釋為包含就上開二筆土地日後之建築開發規劃，並至取得建築執照為止，與合約內容不符，並不可採。
３、上開原告所有之坐落雲林縣○○鎮○○段一七二之一七、一七二之一八地號二筆土地，其中有一七二之一七地號分割增加一七二之二五地號，原告在一七二之二五地號上興建四棟建物，至九十一年八月一日止已蓋到三樓頂板，併此敘明。
三、證據：提出土地登記謄本、地籍圖（均為影本）各一件、現場相片二張為證。理由
一、本件原告起訴主張：被告以本院九十年度促字第九六八一號支付命令為執行名義聲請強制執行，該支付命令係命原告給付新台幣（下同）九十七萬五千元，及自八十八年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而查封原告所有座落雲林縣○○鎮○○段一七二─一七地號（權利範圍：全部）、同段一七二─一八地號（權利範圍：二分之一）、及同段一七二─二五地號（權利範圍：全部）。經查被告聲請核發上開支付命令，其所憑之請求權基礎無非係據兩造所訂立之合約書第五條之約定，原告應給付其每坪五千元計算，共一百九十五坪，總計九十七萬五千元之服務費，然依該合約書規定，被告所應處理之事務係至取得開發許可，即取得建築執照為止，始得請求全部報酬，然被告僅代為處理地上物拆除之工作，並未進一步對前揭二筆土地進行建築開發規劃，遑論取得建築執照，原告特主張民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，拒絕給付，並以本起訴狀繕本通知被告。而執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項定有明文。所謂妨礙債權人請求之事由，包含債務人為同時履行抗辯在內，次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項定有明文。又民法第二百六十四條之抗辯權於債務人行使此抗辯權時，始發生效力。本件前開執行名義成立之前，原告並未主張同時履行抗辯，於今始主張行使同時履行抗辯之權利，應認係執行名義成立後，有妨礙債權人請求之事由發生。因被告充其量僅得依照合約第三條第一款就所做到之拆除程度，按每坪五百元計算，請求報酬金額九萬七千五百元，請求將本院九十一年度執字第四六九○號強制執行程序超過九萬七千五百元部分撤銷云云。
二、被告則以：關於同時履行之抗辯係屬事實上之主張，自應於第二審言詞辯論終結前為之。（孫森焱著民法債編總論七十四年二月五版第五八一頁、附件一）依前揭學者見解，主張同時履行抗辯應於第二審言詞辯論終結前為之，本件被告所據以聲請強制執行之執行名義為確定之支付命令，依民事訴訟法第五百二十一條之規定，確定之支付命令與確定判決有同一之效力，是本件原告對於被告之前所聲請之支付命令未於法定期間內提出異議，進而主張同時履行抗辯，依前揭學者見解及舉輕以明重之法理，應不得再於執行程序中主張同時履行抗辯。況依兩造所簽定之合約書，委任內容及期限依第二條規定為「１、受任人（按：被告）依法進行民事非訟事件，（相對人周義、周國清）完成委任人（按：原告）所有之土地（雲林縣○○鎮○○段一七二之一七、一七二之一八地號）經由正常程序完成開發建築之基本要件：拆除地上物。日期：自簽約日起五個月辦理完成。２、代理有關前項之代簽名、蓋章及一切必要手續之代辦事項。（特別聲明）受任人代簽名及蓋章不得為處分不動產之行為，否則視同侵權行為。」被告已依合約內容辦理完成。原告如今將合約書第五條服務費用項下第二款「完成可開發建築」，擴大解釋為包含就上開二筆土地日後之建築開發規劃，並至取得建築執照為止，與合約內容不符，並不可採。且上開原告所有之坐落雲林縣○○鎮○○段一七二之一七、一七二之一八地號二筆土地，其中有一七二之一七地號分割增加一七二之二五地號，原告在一七二之二五地號上興建四棟建物，至九十一年八月一日止已蓋到三樓頂板等語置辯。
三、原告主張兩造間訂立系爭合約書之事實，業據原告提出該合約書在卷足按，至於被告是否已完成合約中，原告所委任辦理之事務，雙方解讀不同，原告主張依該合約書第五條「服務費用」項下之約定：「本規劃服務工作至取得開發許可，服務費用採兩種方式計算：１階段規劃費以所有權面積計算。（１９５坪）２完成可開發建築費用以每坪新台幣：５０００元給付，總費用以實際面積計算。」因此被告尚未完成委任事務；被告則主張依該合約書第二條「委任內容及期限」項下之約定：「１、受任人（按：被告）依法進行民事非訟事件，（相對人周義、周國清）完成委任人（按：原告）所有之土地（雲林縣○○鎮○○段一七二之一
七、一七二之一八地號）經由正常程序完成開發建築之基本要件：拆除地上物。日期：自簽約日起五個月辦理完成。２、代理有關前項之代簽名、蓋章及一切必要手續之代辦事項。（特別聲明）受任人代簽名及蓋章不得為處分不動產之行為，否則視同侵權行為。」，被告已依合約內容完成委任事務。然被告是否已經完成委任事務，對本件而言，其僅為本院九十一年度執字第四六九○號強制執行事件之執行名義，即本院九十年度促字第九六八一號支付命令之請求權基礎之法律關係而已，本件首應審究者厥為：原告對於已確定之支付命令，是否仍得主張同時履行抗辯權？並據以提起債務人異議之訴？
四、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第十四條第一項前段定有明文。又債務人異議之訴，須以其主張消滅或妨礙債權人請求事由，係發生於執行名義成立後者，始得為之，若其主張此項事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟，最高法院四十四年台上字第一四七二號判例闡述甚明。而確定之支付命令不僅有執行力，並有實體上確定力，若債務人嗣後得以訴訟予以否定，即牴觸其確定力，故異議之原因事實，須發生於執行名義成立後，並須為新發生之事由，其理甚明。本件被告前聲請本院准予核發九十年度促字第九六八一號支付命令，並對原告為合法送達，此為兩造所不爭執之事實。而原告於收受該支付命令後，若認該支付命令所據以請求之系爭委任報酬，即應於法定期間內聲明異議，使該支付命令失其效力，並於隨後之訴訟程序中為抗辯，乃原告竟不為異議之主張，而任由該支付命令確定，今再以該執行名義成立即支付命令確定前，已存在之事由即請求為同時履行之抗辯，而提起本件異議之訴，顯與前揭法條規定及判例意旨不符。
五、次按強制執行法第十四條規定：執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。其中所謂「有消滅債權人請求之事由」，係指可使執行名義所載請求之全部或一部失其存在之事由。如清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就、和解、撤銷權或解除權之行使、消滅時效完成、法律之施行、賦稅之豁免、交換履行等絕對消滅、及債權讓與或債務承當或更改等主體變更之相對消滅等等，致執行名義所載之請求權，不得執行，或不得對原債務人執行者而言；所謂「妨礙債權人請求權之事由」，係指可使執行名義所載請求之全部或一部暫難行使之事由。如因債權人之允許或欠賦之停徵而得延期清償，或因行使留置權、同時履行與先索抗辯權等等，致執行名義所載之請求權，應停止執行者稱之。惟關於同時履行之抗辯係屬事實上之主張，自應於第二審（即事實審）言詞辯論終結前為之，否則僅能另外請求，而依民事訴訟法第五百二十一條規定：債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。就「支付命令確定」相對「訴訟事件」之時點以觀，當在第二審言詞辯論終結之後，因此原告主張同時履行抗辯，尚非有據。
六、綜上所述，原告請求將本院九十一年度執字第四六九○號強制執行程序超過九萬七千五百元部分撤銷，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十一年九月二十五日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B法官蕭守田右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國九十一年九月二十五日~B法院書記官李世文